CAPITOLO III – La necessità di superare i limiti del modello d
1.1. Il delicato rapporto tra il principio di semplificazione e la tutela
Sotto un profilo formale possono definirsi «differenziati» quegli interessi pubblici che nella disciplina generale del procedimento amministrativo, dettata dalla l. n. 241/1990 e ss.mm., ricevono un trattamento diversificato in melius rispetto a quello accordato alla generalità degli interessi pubblici273.
Sotto un profilo sostanziale essi comprendono due tipi non omogenei di interessi: quelli di cui sono portatrici le Regioni e le Province autonome nelle materie di loro competenza e gli interessi c.d. sensibili. La ragione del trattamento differenziato nei due casi è diversa: nel primo, è data dalla specifica autonomia degli enti intestatari; nel secondo, è data dalla particolare natura dell’interesse che viene in rilievo. L’espressione interessi sensibili allude a interessi pubblici che presenterebbero un maggior rilievo o una preminenza rispetto agli altri e che perciò richiederebbero un’accentuata
273 Si tenga presente che inizialmente né lo schema predisposto dalla Commissione Nigro (uno
schema del disegno di legge contenente «Disposizioni dirette a migliorare i rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione nello svolgimento dell’attività amministrativa», presentato dal Presidente del Consiglio dei ministri il 7 settembre 1984) né il d.d.l. Gloria (d.d.l. n. 1913, presentato il 19 novembre 1987 dal presidente del Consiglio dei ministri On. Goria), da cui derivò la legge 241/1990 prevedevano differenziazioni nella disciplina del procedimento amministrativo. Fu nel corso dei lavori parlamentari che vennero inserite norme speciali per taluni interessi pubblici, in accoglimento di quanto suggerito nel progetto di legge Bassanini e Becchi sulla base della necessità al riguardo ravvisata di una garanzia normativa che, anche sul piano procedimentale, operi efficacemente a tutela della collettività. Cfr. G. Sciullo, “Interessi differenziati” e procedimento amministrativo, in
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protezione; tradizionalmente l’interesse alla tutela ambientale, unitamente con la tutela della salute, del paesaggio, dei beni storico-artistici e della pubblica incolumità, sono considerati quali interessi sensibili274.
Nell’impianto originario della l. 241/1990, la resistenza dell’interesse ambientale rispetto agli istituti e meccanismi di semplificazione veniva consacrata sulla presupposta considerazione che una sua adeguata tutela potesse essere garantita solo tramite i classici strumenti autorizzatori, tramite i controlli preventivi che implicano275
Nel corso degli anni, e anche recentemente con la legge c.d. Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124), il legislatore, nel tentativo di perseguire l’obiettivo della semplificazione procedurale, ha cercato di parificare o quantomeno assimilare il trattamento giuridico degli interessi sensibili agli interessi ordinari nel farsi del procedimento amministrativo. Attraverso la riforma Madia, infatti, il gap che si era creato tra il modello classico, offerto dalla l. 241/1990, e il modello della legislazione di settore ambientale è stato notevolmente depotenziato, tramite una generale operazione di normalizzazione del regime procedimentale276.
Come precedentemente evidenziato, passaggio chiave per il rilascio dei provvedimenti autorizzatori, fondamentali per l’avvio di un’impresa e per il suo esercizio, è quello della conferenza dei servizi. Uno dei problemi principali della conferenza dei servizi è proprio l’aspetto inerente la ponderazione degli interessi c.d. sensibili con gli altri interessi coinvolti nei procedimenti complessi. Risulta quasi superfluo ricordare che nei procedimenti amministrativi a valenza ambientale spesso, se non sempre, sono numerosi gli interessi coinvolti che devono essere tenuti in debita considerazione in quanto interessi costituzionalmente protetti. La difficile ricerca di un giusto equilibrio tra i citati interessi, se esasperata, può arrecare
274Cfr. G. Sciullo, ibidem, 2016.
275 M. Brocca, Interessi ambientali e decisioni amministrative. Profili critici e nuove dinamiche, cit.,
p. 120.
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non pochi danni alla crescita economica del Paese e può comportare un rallentamento dell’azione amministrativa.
Il punto del giusto equilibrio rispetto alla ponderazione dei citati interessi è stato individuato dalla Corte Costituzionale277. La Corte ha
affermato che la Costituzione italiana richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per ciascuno di essi. La qualificazione come primari di alcuni valori, come quello ambientale, ma non solo, significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto278.
In altri termini, gli interessi sensibili, come quello all’ambiente, non devono essere considerati resistenti in assoluto rispetto ad altre valutazioni che hanno alla base ulteriori interessi costituzionalmente protetti279.
Obiettivo principale del legislatore è quindi quello di cercare di ridurre, per quanto possibile, il regime di specialità degli interessi sensibili cercando di parificare il loro trattamento giuridico agli altri interessi ordinari che intervengono nel procedimento amministrativo. Lo scopo ultimo di tale riduzione di specialità è quello di semplificare e indirettamente accelerare il procedimento amministrativo. Tali intenzioni hanno trovato concreta attuazione con la l. 124/2015 e i suoi decreti attuativi che hanno introdotto una serie di importanti novità280. Dall’analisi delle novità introdotte con la
277 Sentenza della Corte Costituzionale, 9 maggio 2013, n. 85.
278 La Corte Costituzionale ha qualificato più volte gli interessi sensibili come «valori costituzionali
primari» (v. Corte Costituzionale 28 giugno 2004, n. 196) definendo la primarietà come «insuscettibilità di subordinazione ad ogni altro valore costituzionalmente tutelato, ivi compresi quelli economici». Questa primarietà non legittima però un primato in assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi siano sempre presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in latri termini, la primarietà degli interessi che assurgono alla qualifica di valori costituzionali non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative. Cfr. G. Mari, Il silenzio assenso tra PP.AA. ex art. 17bis L. n. 241/1990, in M. A. Sandulli (a cura di), Le nuove regole della semplificazione amministrativa, Giuffrè, 2016.
279 R. Dipace, La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della conferenza di
servizi, in Federalismi.it, 2016.
280 La legge è costituita da 23 articoli, così suddivisi: artt. 1-7: semplificazioni amministrative; artt.
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riforma Madia però si evince come il principio di semplificazione non sia lo strumento adeguato a risolvere la problematica in commento in quanto, se applicato alle pubbliche amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili trova non poche limitazioni.
La tendenza di semplificazione è stata applicata agli istituti dei pareri e delle valutazioni tecniche che devono essere rilasciate dalle pubbliche amministrazioni (artt. 16 e 17 l. n. 241/1990) nel corso di un procedimento amministrativo.
Nel caso in cui un parere debba essere rilasciato da una pubblica amministrazione preposta alla tutela ambientale la semplificazione di cui all'art.16co.2 l. n. 241/90 non trova applicazione281; la norma in commento
prevede che qualora sia richiesto un parere ad una pubblica amministrazione diversa da quella procedente, e questa non lo produca entro i termini stabiliti, pari a venti giorni, è facoltà della pubblica amministrazione titolare del procedimento prescindere da tale apporto istruttorio. Nel caso in cui però il parere debba essere fornito da una pubblica amministrazione preposta alla cura l'interesse ambientale non è possibile applicare questa misura di
281 Articolo 16 l. 241/1990: «1. Gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni di cui
all'articolo 1, co. 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro venti giorni dal ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti di pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare i venti giorni dal ricevimento della richiesta. 2. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o senza che l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell'amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall'espressione del parere. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere facoltativo o senza che l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, l'amministrazione richiedente procede indipendentemente dall'espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri di cui al presente comma. 3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano in caso di pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. 4. Nel caso in cui l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, i termini di cui al comma 1 possono essere interrotti per una sola volta e il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni interessate. 5. I pareri di cui al comma 1 sono trasmessi con mezzi telematici)). 6. Gli organi consultivi dello Stato predispongono procedure di particolare urgenza per l'adozione dei pareri loro richiesti. 6-bis. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 127 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni»
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semplificazione, in quanto non è possibile prescindere dal parere della pubblica amministrazione che cura l'interesse ambientale.
Per quanto riguarda invece l'acquisizione delle valutazioni tecniche a l. n. 241/1990 prevede (art. 17, co. 2)282 che se il soggetto onerato della
valutazione non vi provveda entro novanta giorni, il responsabile del procedimento amministrativo è legittimato a richiedere la valutazione ad altri organi della PA o enti pubblici dotati di qualificazione e capacità tecniche equipollenti ovvero ad istituti universitari. L'articolo 17 prevede però che questa semplificazione non si applichi quando la valutazione è inerenti interessi ambientali.
Ulteriore specificazione la troviamo, con riferimento alla conferenza di servizi, nell'articolo 14ter l. n. 241/1990 dove si afferma che la pubblica amministrazione procedente può prescindere da pareri mancanti o valutazioni tecniche mancanti o tardive qualora nel procedimento sia prevista la valutazione d'impatto ambientale.
I casi dei pareri e delle valutazioni tecniche sono un esempio lampante di come il principio di semplificazione trovi un limite di applicazione se applicato a pubbliche amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili. La legge n. 124/2015 (art. 3) ha introdotto nella legge generale sul procedimento amministrativo l’articolo 17bis rubricato «silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici»283. Tale disposizione prevede che l’istituto del silenzio
282 Articolo 17 l. 241/1990: «Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto
che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ed altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. La disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale e della salute dei cittadini. Nel caso in cui l'ente od organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie all'amministrazione procedente, si applica quanto previsto dal
4 dell'articolo 16».
283 Per una più approfondita analisi sull’introduzione dell’articolo 17bis nella l. 241/1990 si veda: F.
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assenso trovi applicazione nei procedimenti in cui sono coinvolte più amministrazioni, anche quando si tratti di amministrazioni che siano preposte alla cura degli interessi sensibili.
In pratica si prevede che qualunque atto di assenso di una pubblica amministrazione chiamata ad intervenire in un procedimento debba essere sostituito dal silenzio-assenso nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci entro il termine di trenta giorni. Nel caso in cui nel procedimento siano coinvolte amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili il termine è pari a novanta giorni, anziché pari ai «classici» trenta giorni. La differenziazione tra interessi ordinari e sensibili, ad oggi, si sostanzia solo e semplicemente nel diverso termine concesso alle pubbliche amministrazioni per evitare nella formazione del silenzio assenso.
La norma pertanto costituisce una vera e propria «fuga in avanti» in quella che si potrebbe definire la «guerra di logoramento» degli interessi sensibili che sempre più vengono parificati a quelli ordinari284.
Inizialmente l’istituto del silenzio assenso rientrava nei casi in cui il principio di semplificazione trovava un limite; infatti, sulla base dell’articolo 20, co. 4, della l. n. 241/1990 si esclude che il silenzio assenso dell’amministrazione competente, preposta alla cura dell’interesse ambientale, equivalga a provvedimento di accoglimento della domanda285.
Ad oggi, a seguito della riforma Madia, in base all’articolo 17bis, si prevede che ove venga prevista l’acquisizione di assensi, concerti, o nulla osta
introdotto dalla c.d. riforma Madia, in Federalismi.it, 2015; R. di Pace, La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della conferenza dei servizi, in Federalismi.it, 2016; G. Mari, Il silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni e gestori di beni o servizi pubblici, in M.
A. Sandulli, Codice dell’azione amministrativa, cit., p. 853 ss.;G. Mari, Il silenzio assenso tra
PP.AA. ex art. 17bis L. n. 241/1990, in M. A. Sandulli (a cura di), Le nuove regole della semplificazione amministrativa, Giuffrè, 2016; Sandulli M. A., Gli effetti diretti della 7 agosto 2015 l. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio- assenso e autotutela, in Federalismi.it, 2015.
284 F. de Leonardis, ibidem, p.7 ss.
285 L’ambito di applicazione dell’articolo 20 della l. n. 241/1990 è molto più ampio; infatti l’istituto
del silenzio assenso non trova applicazione non solo ai procedimenti riguardanti l’ambiente, ma anche a quelli inerenti il patrimonio culturale, e paesaggistico, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità.
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comunque denominati di amministrazioni pubbliche preposte alla cura di interessi sensibili, e tali atti di assenso non vengano comunicati entro novanta giorni, gli stessi si intendono acquisiti.
Appare difficilmente comprensibile tale diverso trattamento degli interessi sensibili: è singolare che nel caso in cui, ad esempio, l’amministrazione preposta alla tutela ambientale sia un’amministrazione procedente il silenzio assenso sia escluso (art. 20, l. n. 241/1990) mentre nel caso in cui la stessa amministrazione intervenga in un procedimento di altra amministrazione il silenzio assenso sia ammesso (art. 17bis, l. n. 241/1990)286.