Capitolo 2. La responsabilità civile degli amministratori della S.r.l.
2.10 Denunzia al tribunale: applicazione dell’art 2409 alle S.r.l ?
L’art. 2409 c.c. disciplina il controllo giudiziario sull’amministrazione, originariamente verso le sole S.p.a.. La versione vigente dell’art. 2409 c.c., consente di presentare, tramite ricorso, una denunzia al Tribunale delle Imprese, qualora sussista “il fondato sospetto che
gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate”. In
questi casi, la denunzia può essere presentata da una minoranza qualificata di soci (un decimo del capitale sociale o, nelle società aperte, un ventesimo), dall’organo di controllo interno e, nelle società aperte, anche dal pubblico ministero. La norma continua prevedendo che, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, il tribunale,
“può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società” in modo che il tribunale “sospende per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle”. La
norma segue sancendo che “se le violazioni denunziate sussistono, o se gli accertamenti e
le attività compiute risultano insufficienti alla loro eliminazione”, in questi casi il
tribunale, “può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea
per le conseguenti deliberazioni” e “nei casi più gravi, può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario”.
La norma in questione presenta una configurazione particolarmente articolata, tuttavia emergono quattro aspetti a cui fa fronte:
- individua i presupposti, al verificarsi dei quali, determinati soggetti possono presentare la denunzia al tribunale per ottenere un determinato provvedimento; - individua i soggetti legittimati a presentare la denunzia al tribunale;
- regola il procedimento giudiziario;
- individua i possibili provvedimenti giudiziali che il tribunale può o deve adottare sulla base dei presupposti accertati.
Dalla norma non emerge in maniera chiara quale sia l’interesse tutelato. Ripercorriamo l’excursus storico dell’applicazione dell’art. 2409 c.c..
La disciplina prevista dall’art. 2409 c.c., fino al 2003, era applicabile sia alle S.p.a. che alle S.r.l., oltre che alle società in accomandita per azioni ed alle società cooperative, sulla base del rinvio posto dagli artt. 2454 e 2545 quinquiesdecies c.c. (con qualche adattamento)135. Infatti, l’art. 2488, co. 4, c.c. prevedeva l’applicazione del previgente art. 2409 c.c. “anche
quando mancava il collegio sindacale”. In tutte le S.r.l., i soci di minoranza (e il pubblico
ministero) potevano denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., se vi era fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e
135 Cfr. V. A. FERRUCCI – C. FERRENTINO, Società di capitali, società cooperative e mu-tue assicuratrici, 2^ed., t. I, Milano, 2012, 815 ss..
dei sindaci (se nominati), indipendentemente dalla presenza o meno del collegio sindacale136.
Con il D. Lgs. 06/2003, l’applicazione dell’articolo in questione è stata ristretta alle sole S.p.a., anche se, pur non facendo espresso riferimento alle S.r.l., tale tesi si poteva ritenere applicabile anche a questo tipo societario137. La Relazione illustrativa fa intendere, infatti, che la mancata menzione del tema dell’applicabilità del controllo giudiziario alle S.r.l., non debba essere interpretato né come una lacuna della riforma, né come una sua involontaria omissione. La volontà del legislatore è quella di non estendere l’istituto della denunzia al tribunale anche alle S.r.l., poiché sarebbe superfluo.
Nella prospettiva del legislatore del 2003, l’eliminazione dei rimedi ex art. 2409 c.c. veniva bilanciata attribuendo a qualunque socio della S.r.l. sia il diritto di chiedere informazioni sulla gestione e di condurre ispezioni (art. 2476, co. 2, c.c.), sia di promuovere direttamente l’azione sociale di responsabilità (art. 2475, co. 3, c.c.) con successivo diritto, in caso di vittoria, di essere rimborsato dalla società dei relativi costi (art. 2476, co. 4, c.p.c.).
Uno dei temi maggiormente controversi è stato quello dell’applicazione della disciplina del controllo giudiziario sulla gestione, anche alle S.r.l.. Abbiamo detto che la riforma del 2003 ha fatto venir meno tale applicazione, facendo così sorgere un dibattito acceso sul tema. Dottrina e giurisprudenza si sono confrontati ponendo le basi in due pronunce della Corte Costituzionale apparentemente risolutive. Questi risultati non si sono rivelati però soddisfacenti, e il legislatore è intervenuto in occasione della riforma delle procedure concorsuali.
Prima dell’entrata in vigore del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che ha modificato la disciplina in questione, all’orientamento appena esposto si contrapponeva una diversa interpretazione che, con riferimento alle società a responsabilità limitata, nelle quali la nomina dell’organo di controllo risulti obbligatoria, riconosceva la legittimazione di tale organo ad attivare il procedimento di controllo giudiziario ove accerti gravi irregolarità ascrivibili agli amministratori. Verso quest’ultima soluzione interpretativa, convergevano ragioni basate sull’unitarietà del sistema dei controlli del collegio sindacale
136 Sull’applicabilità della disciplina del controllo giudiziario sulla gestione anche alle S.r.l., prima della
riforma del 2003, si vedano per tutti G.C.M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, in Trattato di
diritto civile e commerciale fondato da Antonio Cicu e Francesco Messineo, diretto da L. MENGONI,
Milano, 1982, 337; G. SANTINI, Società a responsabilità limitata, in Commentario del codice civile fondato da Antonio Scialojia e Giuseppe Branca, diretto da F. GALGANO, Bologna, 1992, 253.
137 Cfr. Trib. Bologna, Sez. impr., 4 febbraio 2015; Trib. Trieste, 21 gennaio 2011; Trib. Milano, 26 marzo
e sulle diverse finalità del controllo dei soci rispetto alle finalità proprie del controllo giudiziario e non da ultima la formulazione dell’art. 2477, co. 4 c.c. che prevede l’applicazione delle disposizioni sul collegio sindacale delle S.p.a. in tutti i casi di nomina di un organo di controllo, anche monocratico. Verso tale lettura della disposizione, peraltro costituzionalmente orientata, che conserva in capo all’organo di controllo della S.r.l. (anche monocratico) l’importante guarentigia rappresentata dalla proposizione del ricorso
ex art. 2409 c.c., sembrava indirizzare anche la motivazione con la quale la Corte
Costituzionale ha ribadito, in un’ottica di interpretazione adeguatrice, la legittimità costituzionale della disciplina in esame138.
La giurisprudenza e la dottrina pre-riforma che appaiono maggioritarie, ritengono che il procedimento ex art. 2409 c.c. abbia natura residuale, ossia che non concorra con altri rimedi tipici di carattere contenzioso, come in particolare l’impugnazione di una delibera del Consiglio di Amministrazione o nei limiti in cui possa integrare un’irregolarità gestionale di una delibera dell’Assemblea dei Soci139.
Il Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (D. Lgs. 14/2019), ha modificato profondamente la disciplina in oggetto e ha reintrodotto anche per i soci di minoranza delle S.r.l. il potere di denunciare al Tribunale le irregolarità gestionali, fino ad allora limitato solo alle S.p.a.. Il c.c.i. ha dato attuazione alla legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, per la riforma delle procedure concorsuali, in particolar modo all’art. 14, co. 1, lett. f)140.
Questo principio è sancito dall’art. 379, co. 2, D.Lgs. 14/2019, che è entrato in vigore il 16 marzo 2019 prevedendo anche l’applicazione dell’art. 2409 c.c. anche a quelle S.r.l. che non sono dotate dell’organo di controllo.
La norma segna il definitivo rientro della S.r.l. nell’ambito di applicazione dell’istituto del controllo sulla gestione, dando luogo comunque a conseguenze né intuitive né tralasciabili. Tra le ragioni che hanno reso necessaria una riforma organica dell’intera materia dell’insolvenza e delle procedure concorsuali, la Relazione illustrativa indica infatti le esigenze di armonizzare l’ordinamento concorsuale italiano con quello comunitario e in
138 In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, 7 maggio 2014, n. 116.
139 Cfr., Trib. Bologna, Sez. impr., 20 giugno 2017, n. 152; App. Milano, 10 marzo 2004, decr.; Trib. Napoli,
22 giugno 2004, decr. Una delibera dell’Assemblea non può costituire irregolarità gestionale secondo quanto statuito in App. Milano, 10 marzo 2004, decr. ed in Trib. Milano, 12 marzo 2004, decr. In tal senso, v. in dottrina G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 435.
140 La legge delega n. 155/2017 è stata adottata dal Parlamento su proposta del Ministro della Giustizia,
raccogliendo i risultati dei lavori della c.d. Commissione Rordorf. L’iter di approvazione della legge delega e di adozione del del decreto legislativo attuativo è stato particolarmente concentrato. Sul punto, P. VERRUCOLI, La società cooperativa, Milano, 1958, 3 ss.; A. PIRAS, Profili mutualistici della governance
particolare con il contenuto della raccomandazione 2014/135/UE, che si occupa di ristrutturazione precoce delle imprese in difficoltà e di riconoscimento di un c.d. fresh start agli imprenditori onesti, ma falliti alla prima esperienza imprenditoriale141.
Passiamo ora ad analizzare la disciplina dettata dall’art. 2409 c.c. e la sua applicazione alle S.r.l.. Per la denunzia al tribunale, il giudice competente per la trattazione del ricorso, secondo l’orientamento preferibile, è il Tribunale delle Imprese competente in base al luogo in cui la società ha la propria sede legale142. Il procedimento ex art. 2409 c.c. si
svolge secondo il rito camerale.
Il primo presupposto che abbiamo citato è la presenza di un sospetto fondato della presenza di irregolarità nella gestione imputabili agli amministratori, questi possono essere sostituiti dalla loro carica, e ciò non impedisce l’inizio del procedimento di messa in liquidazione della società, salvo che nel frattempo le anomalie siano cessate ed i loro effetti siano stati rimossi143 o, almeno, che i nuovi organi sociali (Amministratori e Sindaci), oltre ad avere adeguati requisiti di professionalità ed indipendenza, diano garanzie di agire proficuamente per il ripristino della legalità144.
Per irregolarità nella gestione della società, si intende tutto ciò che è funzionale alla sua amministrazione, al suo funzionamento e quindi al raggiungimento dell’oggetto sociale145 e che possano arrecare un danno alla società o alle rispettive società controllate. Le irregolarità nella gestione, affinché siano rilevanti, devono essere gravi, pregiudizievoli ed attuali (l’attualità può essere esclusa per il danno che ne derivi)146. L’art. 2409, co. 1 c.c.,
introduce una deroga sul versante dell’intensità dell’onere della prova. Per dare avvio al procedimento di controllo giudiziario, la norma non pretende che i soggetti legittimati
“affermino” e “provino” la sussistenza di “gravi irregolarità nella gestione” compiute
dagli amministratori, ma si limita a pretendere che essi affermino e alleghino anche solo un
“fondato sospetto” di gravi irregolarità e non anche al “danno potenziale”, ma la prova
141 Sui problemi di diritto comunitario, cfr. P. OMAR, European Insolvency Law, London, 2004, 139; B.
WESSELS, Harmonization of Insolvency Law in Europe, in Eur. Comp. L., 2010, 27 ss.
142 Cfr. Trib. Roma, Sez. impr., 6 dicembre 2016.
143 Cfr. G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, t. 2, Diritto delle società, a cura di M. Campobasso,
Torino, 2010, 436 ss.; A. FERRUCCI – C. FERRENTINO, op. cit., 820.
144 Cfr. Trib. Roma, Sez. impr., 6 dicembre 2016.
145 Cfr. F. GHEZZI, Diritto societario. Amministrazione e controllo nelle società per azioni, Milano, 2016,
307.
146 Cfr. S. AMBROSINI, op. cit., 824 ss.; G. GIANNELLI, op. cit., 1747 ss..
La gravità può essere integrata anche dalla collusione tra gli Amministratori e i Soci che rappresentano la maggioranza dell’Assemblea, considerato che i provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria possono tendere ad esautorare tale organo: v. F. GALGANO, op. cit., 318 ss.
del danno. Questi sono i presupposti necessari e sufficienti che i ricorrenti hanno l’obbligo di allegare.
In secondo luogo, i soggetti legittimati alla denunzia sono i soci che rappresentino almeno un decimo del capitale sociale. Tuttavia, un singolo socio, anche se non è titolare di tale quota autonomamente, può intervenire in un procedimento già instaurato da altri, anche per far rilevare irregolarità differenti commesse dagli amministratori147. L’atto costitutivo può prevedere percentuali minori di partecipazione.
La denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c., può essere presentata (se presente) anche dal collegio sindacale, se questo abbia il fondato sospetto del compimento di gravi irregolarità gestionali da parte degli amministratori, in modo da cagionare un danno alla società o ad una o più società controllate. Il collegio sindacale è legittimato a presentare la denunzia al Tribunale, se nello svolgimento della sua funzione di vigilanza abbia riscontrato o sospetti che l’amministratore (o gli amministratori) abbia compiuto, dolosamente o colposamente, atti pregiudizievoli per la società o per le rispettive controllate. Deve trattarsi di violazioni di legge, dello statuto e dei principi di corretta amministrazione a cui sono tenuti gli amministratori.
Le irregolarità devono essere rapportate alla dimensione, alla complessità e alle altre caratteristiche della società, in considerazione dei potenziali effetti che tali violazioni possano comportare per la società stessa.
L’aspetto sottolineato dalla riforma consiste nella rilevazione di comportamenti integranti gravi irregolarità che devono essere idonei a produrre un danno patrimoniale alla società o alle sue controllate, anche potenziale.
Nel caso in cui i sospetti di irregolarità non siano tali da integrare i presupposti di fondatezza e gravità previsti dall’art. 2409 c.c., è necessario l’intervento dei sindaci che vadano ad approfondire la presenza o meno di tali atti, e se necessario anche in contraddittorio con gli amministratori in questione.
I provvedimenti da adottare in tali occasioni sono: - darne notizia a tutti gli amministratori;
- sollecitare la convocazione del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo ovvero dell’assemblea dei soci e, in caso di inerzia, convocare direttamente quest’ultimo organo sociale.
Qualora tali procedure si rivelassero inefficaci e comunque in caso d’urgenza, il collegio sindacale procede senza indugio alla denunzia al Tribunale.
È legittimato alla denunzia al Tribunale il collegio, inteso come organo, e non ciascuno dei suoi componenti. Presupposto della denunzia, pertanto, è una specifica delibera del collegio sindacale, con la quale, tra l’altro, il presidente (ovvero altro componente del collegio) deve essere autorizzato a conferire apposita procura alla lite a un difensore. In caso di voto contrario da parte di uno o più componenti, la verbalizzazione della deliberazione deve evidenziare il dissenso motivato.
Quindi, il collegio sindacale, ha il potere-dovere di promuovere il controllo giudiziario della società ex art. 2409 c.c. a fronte del fondato sospetto, rilevato nel corso della propria attività di vigilanza, del compimento di irregolarità gestionali qualificabili come gravi e non superabili tramite gli ordinari rimedi endo-societari.
Si tratta di potere doveroso che, pur configurandosi come estremo rimedio, deve essere esercitato e la cui attivazione non può di per sé esporre i sindaci a responsabilità.
Al verificarsi di tali requisiti, possono essere adottati idonei provvedimenti per far fronte alle irregolarità, essendo opportuno anche l’intervento in giudizio148.
In terzo luogo, l’art. 2409, co. 2 c.c., prevede, infatti che, una volta presentata la denuncia, il tribunale senta amministratori e sindaci in un’udienza camerale, strumentale ad accertare in concreto la ricorrenza o meno delle condizioni per l’attivazione del controllo giudiziario. Se il fondato sospetto sussiste, allora ordinerà l’ispezione dell’amministrazione della società. In caso contrario, la richiesta sarà rigettata nel merito149.
La norma continua prevedendo che il tribunale possa non ordinare l’ispezione, ma sospendere il procedimento, “se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con
soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle”. Quindi, i soggetti interessati a
provarne la sussistenza sono certamente resistenti ed eventualmente la società litisconsorte. Tale sostituzione, non impedisce al tribunale l’esercizio di un’attività di controllo in senso lato. In caso di sostituzione, l’attività di controllo viene affidata dall’assemblea ai nuovi amministratori e sindaci.
148 Cfr. Trib. Milano, Sez. impr., 28 settembre 2016, decr..
149 Sul punto, cfr. G. DOMENICHINI, Denunzia al tribunale. Commento all’art. 2409 c.c., in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 796 che sostiene invece
che sia sufficiente allegare il fondato sospetto sia per le gravi irregolarità sia per il danno potenziale, in virtù di una presunta necessità di parità di trattamento tra i due primi presupposti della denuncia.
L’art. 2409, co. 4 c.c. prevede che il tribunale possa disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni “se le violazioni
denunziate sussistono” ovvero “se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione”. Questa disposizione pare introdurre
due ulteriori presupposti: non solo quello esplicito della sussistenza delle gravi irregolarità, ma anche quello implicito della mancata eliminazione delle gravi irregolarità.
Quindi, se il tribunale accerterà solo un fondato sospetto di gravi irregolarità, allora potrà attivare il controllo giudiziario e ordinare l’ispezione, salvo la prova della sostituzione dei sindaci e degli amministratori o dell’eliminazione delle gravi irregolarità. Se, invece, il tribunale accerterà la prova delle gravi irregolarità, allora potrà disporre gli opportuni provvedimenti provvisori, salvo prova dell’eliminazione delle gravi irregolarità150.
La seconda parte del quarto comma prevede che “nei casi più gravi”, il tribunale possa revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario. In questi casi il tribunale potrebbe ritenere insufficiente l’adozione di opportuni provvedimenti provvisori e può invece ritenere necessaria la revoca dei membri degli organi sociali e la nomina di un amministratore giudiziario. Dopo aver individuato i presupposti, i soggetti legittimati e il procedimento, l’art. 2409 c.c. individua i possibili provvedimenti giudiziali che il tribunale deve adottare.
I provvedimenti adottati dal tribunale hanno la forma del decreto, comunicato a cura del cancelliere, entro cinque giorni, all’ufficio del registro delle imprese per l’iscrizione. Il decreto del tribunale può essere impugnato in Corte d’Appello, entro dieci giorni dalla notifica. La Corte, a sua volta, decide con decreto motivato151.