Capitolo 3. Forme ulteriori di responsabilità degli amministrator
3.5 La responsabilità degli amministratori della private company
Dopo aver visto la disciplina della responsabilità degli amministratori di S.r.l. nel nostro ordinamento, la confrontiamo con quella vigente in Inghilterra e successivamente in Germania, per capire quelle che sono le differenze, in modo da avere una visione più ampia a livello internazionale.
Innanzitutto, le innovazioni che la riforma del diritto societario hanno apportato al regime della società a responsabilità limitata trovano una collocazione armonica nel contesto internazionale.
Ogni comparazione su questo tema prende le mosse dal sistema anglosassone, nel quale è stato sempre vivo il tema della responsabilità da gestione178. Cerchiamo di capire com’è organizzato il sistema inglese con riferimento alla responsabilità degli amministratori della
private company e quali sono le differenze rispetto al nostro ordinamento.
I doveri di ciascun amministratore della private company britannica trovano precisa enunciazione nel Companies Act dell’ 8 novembre 2006, che enuclea i general duties of
176 Cfr. AMBROSINI, Il nuovo diritto societario. Profili civilistici, processuali, concorsuali, penali e fiscali,
Torino, 2005, p. 1952.
177 Cfr. CAGNASSO, CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, CEDAM, 2007, p. 1881. 178 Cfr. MATTEI, Common law, il diritto anglo-americano, Torino, 1992.
directors179, i quali, collocati in un ordinamento basato sul diritto consuetudinario, vanno
calati nel contesto delle equitable and common law rules180, delle quali costituiscono l’integrazione e la specificazione.
Queste prescrizioni si applicano a tutti gli amministratori di società di capitali, di diritto come di fatto e senza distinguere tra le singole tipologie di enti: le materie dei fiduciary
duties nei confronti delle company, del rispetto delle prerogative del socio e della tutela dei
terzi dagli abusi cui si presta il beneficio della limited liability181 hanno ricevuto una
regolamentazione unica per tutti i modelli capitalistici. Di frequente gli amministratori sono assimilati alla figura del mandatario: si è osservato che “directors are agents of the
company”, traendone la conseguenza che “they stand in fiduciary relationship to their principal, the company. The duties of good faith which this fiduciary relationship imposes are virtually identical with those imposed on trustees”182.
L’analogia con la figura del trustee è destinata a rivelare i propri limiti quando, dal dovere di agire in buona fede, si passa ai duties of care and skill183.
Sui directors gravano essenzialmente quattro obblighi:
1. L’obbligo di agire in buona fede, nel miglior interesse per l’azienda; 2. Il divieto di esercitare i poteri conferitigli per scopi diversi;
3. Non devono limitare la loro discrezione su come agire;
4. Senza il consenso informato della società, non devono trovarsi in una posizione in cui i loro interessi o doveri personali nei confronti di altre persone, siano in conflitto con i loro doveri verso la società184.
La violazione di questi doveri comporta l’attivazione di una pluralità di rimedi, utilmente invocabili indipendentemente dalla circostanza che il breach (la violazione) riguardi un
general duty di cui la Companies Act o un fiduciary duty desunto dai principi del common law. Si ritiene nulla qualsivoglia disposizione statutaria finalizzata a liberare gli
179 Così come previsto dal Companies Act del 2006, Part 10, Chapter 2, ss. 170 – 181. 180 Norme di diritto equo e comune.
181 Responsabilità limitata.
182 Gli amministratori intrattengono rapporti fiduciari con il loro principale, ossia la società. I doveri di buona
fede che questa relazione fiduciaria impone sono praticamente identici a quelli imposti ai fiduciari .
183 Doveri di cura e di abilità.
amministratori dalle proprie responsabilità o a elidere la forza sanzionatoria degli strumenti preposti a farla valere, salve le particolari ipotesi di cui alle ss. 234 e 235 del Companies
Act185.
La legittimazione a convenire gli amministratori in responsabilità spetta alla company, coerentemente con il rilievo che essa è titolare del diritto all’osservanza degli obblighi gravanti sui propri directors. Resta escluso che gli amministratori siano tenuti a tutelare anche l’interesse generale dei soci186. A tale stregua, al di là del caso in cui i members siano titolari della specifica prerogativa lesa direttamente dal director, ai soci resta preclusa l’attivazione della responsabilità degli amministratori. Quindi ogni valutazione in merito alla proposizione dell’azione di responsabilità è prerogativa del general meeting187.
In alcuni casi la legge permette ai members di sostituirsi alla company. La legittimazione della società non esclude infatti che i soci, sussistendo determinati requisiti, godano della facoltà d’intervenire al fine di supplire all’eventuale inerzia dell’assemblea. Pertanto i singoli members possono sostituirsi alla società a livello processuale, nelle forme dei
derivative claims188. È del tutto ininfluente che la condotta illecita dell’amministratore si sia perfezionata in un momento anteriore all’assunzione, da parte del denunziante, della veste di socio, essendo invece indispensabile che la predetta qualità sussista dall’atto della proposizione della domanda giudiziale189.
Questo scenario, secondo la giurisprudenza, rappresenta un’eccezione trovando attuazione solo in ipotesi tassative ravvisabili quando:
- l’atto o l’omissione che abbia arrecato pregiudizio alla società non sia stato oggetto di preventiva autorizzazione assembleare;
- il controllo della società e dell’assemblea sia riconducibile agli amministratori la cui condotta è oggetto di censura;
- la maggioranza dei soci indipendenti manifesti il proprio assenso all’esperimento
185 Si tratta del caso in cui l’azione dell’amministratore abbia danneggiato un terzo e dell’ipotesi in cui la
responsabilità sia connessa alla veste dei trustee assunta dalla società. In tali eventualità, non può escludersi che la company sia chiamata a tenere indenni i propri directors con riferimento agli esborsi cui essi vadano incontro.
186 Cfr. Percival v. Wright, 1902, 2 Ch. 421, 71 LJ. Ch. 846. 187 Assemblea dei soci.
188 Trovano la propria regolamentazione nel Companies Act, Part 11, ove si distingue tra Inghilterra, Galles e
Irlanda del nord da una parte e Scozia dall’altra. Le differenze riguardano le questioni procedurali.
dell’azione.
Quanto al procedimento, esso si articola in due fasi: una volta proposto, il derivative claim deve superare il vaglio preliminare della corte: l’autorità giudiziaria prima di autorizzare la prosecuzione del giudizio, deve effettuare una delibazione sommaria in merito alla legittimazione dell’attore ad azionare il derivative claim190. Il vaglio preventivo trova conferma nel Companies Act, contenente precetti che appaiono idonei a integrarli, contribuendo alla costruzione di un unico, ricco tessuto normativo. Il legislatore del Regno Unito ha stabilito che il permission (leave nell’Irlanda del Nord) va negato quando il
derivative claim non risulti conforme all’interesse della società, nonché quando l’operato
dell’amministratore sia stato autorizzato o ratificato dall’assemblea.
L’autorità giudiziaria, per poter concedere l’autorizzazione a proseguire il procedimento valuta alcuni parametri e tra questi: la buona fede dell’instante, l’interesse della company, la possibilità che intervenga una ratifica assembleare, la verifica che la società non abbia già deliberato in proprio l’esperimento dell’azione e il controllo della possibilità per il socio di agire in proprio anziché quale sostituto processuale dell’ente191.
La funzione suppletiva dell’iniziativa del member non si limita alla fase d’instaurazione della causa, ma può manifestarsi anche una volta che il procedimento sia già stato avviato dal general meeting. Egli gode della facoltà di proseguire l’azione originariamente intentata dalla società quando:
- la company persegua unicamente l’obiettivo di impedire l’adozione dei rimedi di cui alla Part 11 del Companies Act;
- l’ente ometta di osservare la diligenza necessaria nella coltivazione della lite; - risulti opportuna la prosecuzione dell’iniziativa nella forma del derivative claim192.
Il singolo socio può inoltre optare per la proposizione dell’azione di responsabilità nella
representative form193, agendo in proprio e convenendo in giudizio sia gli amministratori sia la società, il cui intervento si rende necessario al fine di consentirle di profittare
190 Aspetto introdotto per la prima volta da Prudential Assurance Co. Ltd v. Newman Industries, cit., v.
DAVIES, Gower’s principles of modern common law, cit., 669.
191 Tale disciplina è contenuta nel Companies Act, del 2006, 263 (3). 192 Tale eventualità è prevista dal Companies Act, s. 262.
dell’eventuale provvedimento di condanna dei directors. Il rimedio è conosciuto sotto il nome di derivative action, del quale il member è tenuto a sopportarne integralmente le spese, a meno che la corte ordini alla company di rifondere al socio i costi sostenuti. Anche a causa di questo inconveniente, talvolta i soci preferiscono radicare il giudizio in nome della società.
Nelle prerogative dei members rientrano la legittimazione all’esperimento del rimedio di cui alla s. 994 del Companies Act e la titolarità dell’azione proposta a tutelare i diritti dei soci che siano stati lesi direttamente dalla condotta illecita del director. I directors, oltre a rispondere nei confronti della company e dei singoli members, sono responsabili anche verso i creditors per i danni loro arrecati dagli atti di mala gestio che abbiano reso incapiente il patrimonio sociale194.
I creditori hanno ugualmente diritto di rivalersi sul patrimonio personale dei directors, quanto meno per il caso in cui l’impresa venga sottoposta al winding up195. I creditors sono tutelati contro gli effetti delle iniziative che l’organo gestorio abbia intrapreso in frode al ceto creditorio. L’Insolvency Act del 1986 prevede l’istituto del fraudulent trading, in forza del quale, se nel corso della liquidazione, il liquidator accerta il compimento, da parte dei
directors, di condotte in frode ai creditori196, egli può ottenere dall’autorità giudiziaria la condanna degli amministratori che abbiano deliberatamente posto in essere i predetti atti di
mala gestio a ripianarne, in tutto o in parte, il passivo. Questo non costituisce un rimedio
generale, ma di massa, azionabile dal liquidatore e incompatibile con qualsiasi differenziazione di posizioni all’interno del ceto creditorio. Quindi l’amministratore che abbia compiuto atti in frode ai creditori può essere condannato a ripristinare la capienza patrimoniale della company, in modo che si possa procedere alla ripartizione dell’attivo sulla base di condizioni analoghe a quelle che si sarebbero verificate in assenza della condotta illecita.
La sussistenza di un intento fraudolento non è invece richiesta dal wrongful trading di cui alla s. 214 dell’Insolvency Act197. Si tratta di un rimedio fallimentare nel caso in cui l’attivo sociale si riveli incapiente rispetto al fabbisogno della liquidazione che il liquidator
194 Cfr. SEALY, Director’s Wider Responsibilities. 195 Si intende la liquidazione.
196 La giurisprudenza richiede che gli amministratori abbiano gestito la company “with a general intent to defraud” GEOFFREY CHRISTOPHER ANTHONY MORPHITIS.
constati, nell’effettuare la review della gestione, atti di mala gestio tali per cui i directors abbiano proseguito l’attività senza adottare tutte le misure necessarie allo scopo di minimizzare i danni per il ceto creditorio. Basta così fornire la prova che il convenuto abbia agito con colpa, contravvenendo alla condotta che sarebbe stato lecito attendersi dall’amministratore diligente, per la cui ricostruzione si deve tener conto delle peculiari competenze del singolo.
L’ammontare della condanna è determinato dalla corte anche attraverso il ricorso a elementi presuntivi e viene fissato in una congrua percentuale del passivo198. Il wrongful
trading ha trovato un’applicazione assai circoscritta, dovuta alle particolari regole
procedurali cui è sottoposto: risorse economiche indispensabili per intraprendere il giudizio, e nel caso di rigetto della domanda le spese della lite sono a carico del liquidator.