Esercizio dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministrator

L’azione sociale di responsabilità è disciplinata dall’art. 2476, co. 3 c.c., il quale attribuisce al singolo socio il potere di convenire gli amministratori della S.r.l., omettendo però che tale azione di responsabilità possa essere anzitutto proposta dalla società stessa, a seguito di apposita decisione dei soci. Questo perché, ad oggi, l’iniziativa dell’ente sarebbe stata cancellata, infatti uno dei primi commentatori della riforma è arrivato ad affermare che non vi è spazio per ipotizzare un’azione di responsabilità della società111_.

La legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, perciò, è attribuita in via esclusiva in capo al singolo socio, a prescindere dalla quota di capitale di cui egli sia titolare; tale azione è sottratta all’autonomia della società ed alla conseguente deliberazione della maggioranza assembleare112. L’azione di responsabilità, inoltre, può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, a condizione che non si oppongano tanti soci che rappresentino almeno il decimo del

111 _{Cfr. CIAMPI, Novità della Novella per le azioni di responsabilità nelle s.r.l., in Società, 2006.} 112 _{Posizione affermata dal Trib. Milano, 26 ottobre 2006, in Il merito, 2007, 6, 42.}

capitale113_.

La maggior tutela prevista oggi per i soci, è proprio in funzione del poter chiedere al giudice, previa prova di gravi irregolarità, la revoca degli stessi amministratori. Questo, mina chiaramente il principio giuridico enunciato dall'ex art. 2409 c.c., il quale non permetteva di esercitare in tale contesto questo diritto. Si tratta di un provvedimento cautelare la cui adozione può essere subordinata dal giudice alla prestazione di una cauzione e che, in quanto inserito nell'ambito dell'azione di responsabilità, presuppone comunque la sussistenza di irregolarità gestorie lesive del patrimonio sociale (rimanendo per contro irrilevanti irregolarità che, per quanto gravi, non risultano pregiudizievoli per la società).

Siamo qui in presenza di un provvedimento:

- sommario, in quanto reso dal giudice nell'ambito di un procedimento a cognizione piena, ma prima dell'istruzione completa della causa;

- strumentale, ma nello speciale senso che la sua funzione pare quella di evitare che la permanenza nella carica, nel corso del giudizio dell'autore delle gravi irregolarità che hanno prodotto i danni dei quali si chiede il risarcimento, possa aggravare la situazione, procurando ulteriori danni alla società con la prosecuzione di una gestione irregolare; quanto alla esecutorietà immediata sembra che il legislatore abbia voluto prendere atto del fatto che nel mondo degli affari sovente la migliore tutela è garantita dai provvedimenti d'urgenza, che intervengono in modo tempestivo, ancorché sommario, sulle situazioni denunciate.

Varie sono le caratteristiche di questa innovativa tutela, che può essere subordinata alla prestazione di una cauzione da parte del socio richiedente:

a) analogamente a quanto avviene nell'impugnazione delle delibere assembleari in relazione alla richiesta di sospensione della decisione impugnata, si è ritenuto di responsabilizzare i soci vincolando l'istanza di revoca all'esercizio dell'azione di responsabilità, ove la prima diviene dunque strumentale alla seconda;

b) risulta inammissibile il ricorso al rimedio cautelare atipico dell'art. 700 c.p.c. al fine di ottenere ante cusam il provvedimento di revoca degli amministratori, cioè senza il contestuale esercizio dell'azione di responsabilità in sede di cognizione

113 _{Cfr. AMBROSINI, Le azioni di responsabilità e la legittimazione del curatore, in Le nuove procedure} concorsuali, in Dalla riforma organica al decreto correttivo, cit. 350 s.

ordinaria;

c) essendo la tutela in parola strumentale al giudizio di responsabilità, la revoca può essere richiesta solo in presenza di gravi irregolarità gestionali lesive del patrimonio sociale, quali la mancata adozione degli adempimenti previsti nei casi di riduzione del capitale per perdite (artt. 2482 bis e seguenti), la realizzazione di operazioni in conflitto di interessi (art. 2475 ter) e così via, mentre risultano di per sé irrilevanti a questo scopo le irregolarità inidonee a cagionare un danno alla società, quali ad esempio le omissioni in materia di informazione verso i soci;

d) il provvedimento di revoca dovrebbe essere reclamabile, secondo la disciplina generale dei provvedimenti cautelari.

Il provvedimento di revoca in oggetto è qualificato dalla legge come cautelare: resta allora da stabilire se sia o meno anticipatorio, e se possa essere chiesto anche ante causam, ovvero solo in pendenza di causa di merito. In altre parole, è necessario capire se l'azione di revoca debba ritenersi un mezzo strumentale rispetto all'azione di responsabilità oppure se sia autonoma e, quindi, ante causam.

Questa tesi è stata valorizzata nella sentenza n. 481 della Corte Costituzionale del 14 dicembre 2005, nella quale si evidenzia il principio secondo cui la tutela cautelare dell’art. 2476 c.c. è volta alla revoca dell’amministratore che abbia compiuto irregolarità che possano essere dannose per la società, a differenza dell’azione di responsabilità che mira alla reintegrazione del patrimonio sociale danneggiato dall’attività non diligente dell’amministratore114_.

Quindi possiamo avvalorare la tesi sostenuta dalla dottrina che la definisce come

“cautelarità funzionale, intesa come evidente funzione di prevenzione di nuove attività dannose”115.

A differenza della responsabilità configurata nel sesto comma dell'art. 2476 c.c., che al pari di quella delineata nell'art. 2395 ha sicuramente carattere extracontrattuale, la responsabilità prevista nel settimo comma dello stesso articolo trova espressa menzione nella lettera b) del secondo comma del nuovo articolo 146 della legge fallimentare novellata.

114 _{Cfr. D. FICO, La revoca degli amministratori nella S.r.l., in Le società, 2007, p. 1100.}

115 _{Cfr. C. CONSOLO, Note sul potere di revoca fra diritto e processo: è vera misura cautelare? Quale} disciplina? Antecausam la revoca dell'amministratore, ma non la inibitoria delle delibere?, in Corr. giur., 2005, p. 274.

Nella relazione illustrativa si dice che “quanto alla responsabilità degli amministratori

della società a responsabilità limitata e al dibattito in ordine alla sussistenza di una loro specifica responsabilità verso i creditori sociali, si è preferito, considerato che la delega legislativa è muta al riguardo, adottare una formula "aperta" che lasci all'interprete il compito di stabilire se il curatore possa esercitare nei confronti degli amministratori di società a responsabilità limitata solo l'azione di responsabilità sociale o anche quella verso i creditori sociali”.

Il legislatore, ha infatti riconosciuto la legittimazione a proporre l’azione sociale di responsabilità a ciascun socio, proprio per la struttura della S.r.l.: “ciascun socio,

indipendentemente dal valore della quota di capitale posseduta, può agire in giudizio per ottenere la condanna degli amministratori a risarcire alla società il danno da essa subito in conseguenza della loro mala gestio” (art. 2476, co. 3). L’azione di responsabilità può

essere esercitata da qualunque socio, a prescindere dalla quota da questo posseduta, anche perché, nelle S.r.l. il frazionamento del capitale è tipicamente molto ridotto, perciò dovrebbero essere residui i casi in cui nelle S.r.l. sia presente un socio che abbia una partecipazione inferiore ad un quinto del capitale116.

Oltre alla possibilità di esperire l’azione sociale riconosciuta a ciascun socio, questa possibilità, non esclude la legittimazione concorrente della società stessa, che è pur sempre la creditrice dell'obbligo gestorio inadempiuto e la titolare del relativo diritto al risarcimento (e può, in quanto tale, transigere o rinunciare all'azione, anche quando promossa dai soci individualmente).

Del resto, sebbene la promozione dell'azione sociale di responsabilità non sia contemplata tra le materie di competenza dei soci dall'art. 2479 c.c., quest'ultima disposizione permette ai soci titolari di un terzo del capitale di sollecitare in qualunque momento una deliberazione dell'assemblea (o una decisione extra-collegiale) al riguardo. L'art. 2476, co. 5 c.c., prevede infatti che l'azione di responsabilità contro gli amministratori, indipendentemente dal soggetto che l'ha promossa (e salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo), possa essere rinunciata o transatta da parte della società, purché tale decisione sia approvata con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale sociale e non vi si

116 _{Cfr. DI CATALDO V., I sistemi di amministrazione e di controllo; le responsabilità degli amministratori,}

oppongano soci che rappresentano almeno il decimo del capitale stesso. L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica comunque liberazione degli amministratori e, ove vi siano, dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale (art. 2476, ult. comma).

L’art. 2476, co. 1 c.c. sancisce una responsabilità diretta degli amministratori verso la società per la loro mala gestio, dal che si evince che il socio esercita i diritti della società (non i propri), tanto che neppure chi predica la sopravvenuta inesperibilità dell’azione sociale, mette in dubbio che del risultato positivo dell’iniziativa possa avvantaggiarsi esclusivamente l’ente.

Se la domanda viene accolta, la società è tenuta a rimborsare agli attori le spese del giudizio. Se invece, la società rinuncia o transige l’azione promossa dal socio, questo agirà in qualità di sostituto processuale ai sensi dell’art. 81 c.p.c. e la società sarà litisconsorte necessario117_.

La società, quindi, non può essere esclusa dall’esperimento dell’azione di responsabilità118. Affermare il contrario non trova un riscontro sul piano dell’interpretazione letterale delle norme ed è in contrasto con il principio costituzionale sancito all’art. 24 Cost., secondo il quale ognuno ha il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti119. Contrariamente per quanto accade al modello azionario (l’art. 2364 c.c. indica la competenza dell’assemblea), l’art. 2479 c.c. omette di inserire l’esperimento dell’azione di responsabilità tra le materie riservate ai soci. Tale tesi, pur essendo criticata dalla dottrina, è contestata prevedendo la permanente necessità della deliberazione dei soci.

L’azione sociale di responsabilità si prescrive nel termine di 5 anni dalla cessazione della carica (art. 2393 co. 3 c.c.).

117 _{Cfr. AMBROSINI, Le azioni di responsabilità e la legittimazione del curatore, in Le nuove procedure} concorsuali, Bologna, 2008.

118 _{In questo senso, cfr. SALAFIA, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in Società, 2003,}

cit., 8.