socio di S.r.l è un socio informato.
4.1 Contro la derogabilità della norma Prime conclusioni Sulla scorta delle
considerazioni sopra svolte, occorre verificare la tenuta dei principali argomenti a sostegno della derogabilità dell’art. 2476, 2 co., c.c.
Come si è già ricordato, fra questi si annoverano, anzitutto, alcuni elementi emersi dalla riforma del 2003: l’espunzione del divieto del patto contrario; l’ampia autonomia statutaria riconosciuta alle parti71 ; il carattere imprenditoriale del socio,
68 Così C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata cit., p. 209.
69 Circostanza evidenziata da C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a
responsabilità limitata cit., p. 209.
70 Osserva ancora C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità
limitata cit., p. 214. Contra R. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. cit., p. 105 ss., in particolare vedi p. 107, che, invece, dalla disposizione in oggetto ricava un argomento a favore della derogabilità dei diritti di controllo. Il legislatore avrebbe reso dispositive entrambe le norme: nel caso dell’art. 2482-bis c.c., mediante un’indicazione espressa in tal senso; nel caso dell’art. 2476, 2 co., c.c., mediante l’eliminazione della sanzione della nullità di ogni patto contrario (contenuta nel previgente art. 2489 c.c.).
71 Primi due argomenti utilizzati, ad esempio, da R. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella
s.r.l. cit., p. 99 ss.; ID, I diritti di informazione e di consultazione del socio, p. 384; N. ABRIANI,
Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata cit.,
p. 164 ss.; P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 74 ss.; G. FERNANDEZ, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. e l’autonomia privata, p. 849.
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il quale non avrebbe bisogno dei diritti di controllo, perché già in grado di auto- tutelarsi efficacemente72.
Poi, un ulteriore argomento si è ricavato dal confronto con l’interpretazione dell’art. 2261 c.c., sui diritti di controllo nelle società di persone, e, più specificamente, dal risultato cui è pervenuta dottrina autorevole che ne ha ammesso la derogabilità73. E, a tal proposito, si è sostenuto che a maggior ragione deve ritenersi derogabile l’art. 2476, 2 co., c.c., in quanto nella struttura delle S.r.l., diversamente che nelle società semplici, l’intuitus personae non è un elemento indispensabile, posto che vige tendenzialmente un principio di libera circolazione delle partecipazioni, non esiste il divieto di concorrenza né la possibile esclusione del socio per gravi inadempienze e, quindi, vi è un rischio maggiore di utilizzo “patologico” dei diritti di controllo74.
Ebbene, alla luce delle conclusioni sinora raggiunte, non può che contraddirsi alle argomentazioni sopra elencate.
i) Innanzitutto, la mancata riproposizione della chiosa finale del vecchio art.
2489 c.c. non è elemento dirimente, tenuto anche conto che il legislatore in molteplici disposizioni ha espressamente stabilito la natura suppletiva delle norme75. Nel caso di cui ci si occupa non lo ha fatto.
72 Si veda a tal proposito P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 98. 73 G. FERRI, Delle società, Commentario del codice civile cit., p. 177 ss. [citato da N. ABRIANI,
Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata cit.,
p. 174; R. GUIDOTTI, I diritti di informazione e di consultazione del socio, p. 385], secondo cui il
socio potrebbe rinunciare ai diritti di cui all’art. 2261, 1 co., c.c., sulla base del rilievo che essi sono previsti dalla legge nell’interesse del singolo socio e a miglior tutela dei diritti che derivano dal contratto sociale.
74 Così N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a
responsabilità limitata cit., p. 174; sulla stessa linea R. GUIDOTTI, I diritti di informazione e di consultazione del socio, p. 385.
75 Dà conto di ciò C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità
limitata cit., p. 213, la quale, mettendo in rilievo la varietà del linguaggio usato dal legislatore, fa i
seguenti esempi: «Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente»: art. 2464, comma 3, c.c.; «salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo»: artt. 2465, comma 2, 2468 comma 4, 2475, comma 1, 2476 comma 5, 2479, comma 6, 2479-bis, comma 3, c.c.; «se l’atto costitutivo non
prevede diversamente»: artt. 2468, comma 2, 2482-bis, comma 2, c.c.; «salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo»: art. 2469, comma 1, c.c.; «se l’atto costitutivo non dispone diversamente»: art.
2477, comma 4, 2479-bis, comma 2, c.c.; «l’atto costitutivo può prevedere»: artt. 2473-bis, 2475, commi 3 e 4, 2477, comma 1, 2479, comma 3, 2481-bis, comma 1, c.c.; «se l’atto costitutivo lo
prevede»: artt. 2464, comma 6, 2483, comma 1, c.c.; «l’atto costitutivo determina»: art. 2479-bis,
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ii) Quanto allo spazio lasciato alla volontà negoziale, come si è visto, questo
è davvero ampio, ma non anche privo di limiti. E, a tal riguardo, la norma che riconosce al socio i diritti di controllo non è modificabile – se non in meglio – convenzionalmente, proprio perché rappresenta un tratto tipologico ed essenziale della S.r.l., che, in realtà, spiega tante peculiarità che connotano la disciplina di riferimento.
iii) Poi, è ricorrente in dottrina l’opinione che a partire dalla correlazione fra
il carattere imprenditoriale del socio e la sua capacità di tutelarsi fa derivare la non necessarietà dei diritti in questione.
E, invero, seppure si accetti tale correlazione – che, in realtà, non pare possa valere indistintamente anche nei riguardi del socio di minoranza – si ritengono, in ogni caso, inderogabili i diritti di controllo. Il socio di S.r.l. è messo in condizione di auto-tutelarsi proprio perché ha a disposizione quei diritti.
In definitiva, la capacità di auto-tutela del socio deve essere intesa solo nel senso che egli non ha necessariamente bisogno di un controllo istituzionalizzato e non anche, invece, nel senso secondo cui non necessiterebbe tout court dei diritti di controllo.
iv) Ancora, va respinto anche l’argomento a fortiori secondo cui dato che i
diritti di controllo per parte della dottrina sono derogabili nelle società di persone, allora, a maggior ragione, possono ritenersi derogabili anche nelle S.r.l.
Questa tesi non è condivisibile almeno per il seguente motivo. Essa si fonda su una interpretazione dell’art. 2261 c.c. che, quantunque autorevolmente sostenuta, comunque non pare abbia risolto in maniera definitiva il dibattito sulla derogabilità dei diritti di controllo nelle società di persone (supra cap. I, § 4.3).
Comunque sia, anche seguendo il percorso logico-argomentativo intrapreso da chi, in quel contesto, è pervenuto a tale soluzione, la risposta alla questione di fondo non cambia.
Infatti, pur domandandosi «se il diritto di informazione è uno di quei diritti che attengono all’intima struttura della società e dei quali pertanto il socio non può
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essere privato neppure con il suo consenso o se invece è un diritto riconosciuto al socio per la miglior tutela dei diritti essenziali che derivano dal contratto di società»76, deve concludersi per l’inderogabilità del diritto di controllo del socio di S.r.l, in quanto esso è sì necessario e strumentale all’esercizio di tutte le prerogative sociali, ma – per le ragioni sopra viste – attiene anche «all’intima struttura della società» e, pertanto, non è rinunciabile dalle parti.
Per concludere, è opportuno menzionare una soluzione recentemente proposta in dottrina con riguardo alla correlazione, già vista, fra diritto di controllo e art. 2467 c.c. e che, anche se solo indirettamente, incide sulla tesi sostenuta nel presente paragrafo, perché mira a indebolirne il presupposto.
Infatti, si è cercato di adattare la tesi della derogabilità alla disciplina della postergazione e, ammettendo la stretta inerenza delle due questioni, si è sostenuto che l’art. 2467 c.c. non dovrebbe applicarsi a quei soci cui lo statuto ha sottratto i diritti di controllo77.
In linea di principio può anche condividersi tale disapplicazione che, anzi, pare doverosa nei confronti di soci impossibilitati a controllare in via prospettica e continuativa la situazione economico-finanziaria e patrimoniale della società.
Però, il problema è che tale soluzione non è sufficiente a bilanciare le conseguenze – svantaggiose per il socio – derivanti dall’assenza dei diritti di controllo: come osservato, l’art. 2467 c.c. non è l’unico a presupporre l’esistenza di un socio (potenzialmente) informato sull’andamento della società.
Con la conseguenza che, seguendo quella linea interpretativa, dovrebbe disapplicarsi – o almeno interpretarsi – buona parte della disciplina sulla S.r.l. nei confronti di soci sprovvisti del diritto di controllo. E ciò senza che ce ne sia una reale esigenza.
76 G. FERRI, Delle società, Commentario del codice civile cit., p. 180.
77 R. GUIDOTTI, I diritti di informazione e di consultazione del socio, p. 393 ss., in particolare p. 395, il quale parla di una sorta di «congelamento» del disposto di cui all’art. 2467 c.c. «per quei soci che non hanno la possibilità di conoscere altrimenti la situazione attuale e prospettica della società alla quale partecipano […] in questo caso però il congelamento sarà solo eventuale perché la società e/o il fallimento potranno sempre dare prova che il socio ha consapevolmente supplito con il finanziamento ad una carente patrimonializzazione della società».
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Al contrario, tale esigenza si presenta nel caso in cui vi siano effettivamente degli elementi di novità che incidano sull’«intima struttura» della S.r.l. e, come si noterà, ciò accade nell’ipotesi in cui quella struttura sia aperta al mercato.