All’indomani della riforma del 2003 si sono susseguite molteplici tesi volte ad affermare o a smentire il carattere indisponibile dei diritti di informazione e controllo del socio nella S.r.l.26.
25 Si esprime in questi termini P. BENAZZO, Categorie di quote, diritti di voto e governance della
"nuovissima" s.r.l.: quale ruolo e quale spazio per la disciplina azionaria nella s.r.l. - PMI aperta?
cit., p. 1461. Ma si veda anche M. CIAN, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a.: schemi argomentativi per una
ricostruzione del sistema cit., p. 840, ove afferma che la necessita di uno “statuto speciale” va
«circoscritto alla PMI che abbia concretamente emesso quote di categoria (oppure che le abbia emesse e collocate sul mercato).
26 Si sono interrogati sul punto, in particolare, N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e
autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata cit., p. 164 ss.; M. ARATO, Il controllo
individuale dei soci e il controllo legale dei conti nella s.r.l., in Società, 2004, p. 1194 ss.; G.M.
BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l., ne Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian
Franco Campobasso, diretto da P. Abadessa e G.B. Portale, vol. III, Torino, Utet, 2007, p. 585 ss.;
P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 73 ss.; G. FERNANDEZ, I
diritti di controllo del socio nella s.r.l. e l’autonomia privata, in RDS, 2012, p. 826 ss.; R. GUIDOTTI,
I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Milano, Giuffrè, 2007; ID, I diritti di informazione e di
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Si è visto che una lettura dei dati testuali già richiamati – relativi alla mancata riproposizione della nullità del patto contrario e all’ampia autonomia statutaria riconosciuta nei lavori preparatori – lascia propendere per una soluzione del problema più a favore che contro la natura dispositiva della norma in esame27. Tuttavia, l’opinione maggioritaria, fin dalle prime riflessioni sul punto, ha ribadito la tesi contraria, avanzando prevalentemente le seguenti ragioni a sostegno dell’indisponibilità del diritto, perché trattasi di un diritto: (i) a valenza meta- individuale; (ii) strumentale all’esercizio dell’azione di responsabilità e della revoca cautelare; (iii) ritenuto implicitamente inderogabile dal legislatore all’art. 2625 c.c.; (iv) espressione della rilevanza centrale del socio, elemento connotante il tipo S.r.l., non rinunciabile dalle parti.
Va subito rilevato, però, che tali argomenti si sottopongono a varie critiche e, pure quelli apparentemente validi, non risultano tuttavia sufficienti a fondare l’indisponibilità dei diritti di controllo.
i) Innanzitutto, è da escludere che il diritto di controllo sia specificamente
preposto a proteggere interessi della società o dei terzi28. Come più volte osservato,
è senz’altro vero che l’esercizio del controllo, da parte del socio, è produttivo di
Pederzini, R. Guidotti, Milano-Padova, CEDAM, 2018, p. 383 ss.; C. MONTAGNANI, Informazione
e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata cit., p. 212 ss.; M. RICCI, I controlli
individuali del socio non amministratore di società a responsabilità limitata, in Riv. dir. comm.,
2006, I, 111 ss.; M. PERRINO, Il controllo del socio di società di capitali: fra funzione e diritto, in
Giur. Comm., 2006, IV, p. 639 ss.; G. PRESTI sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. s.r.l., dedicato a G.B. Portale, a cura di A. Dolmetta e G. Presti, Milano, Giuffrè, 2011, p. 661 ss.; V. SANGIOVANNI, Il
diritto di controllo del socio di s.r.l. a confronto con la disciplina tedesca, in Le Società, 2007, n.
12, p, 1543 ss.; G. ZANARONE sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. Della società a responsabilità
limitata, Milano, Giuffrè, 2014, p. 1105 ss.
27 E – com’è facilmente intuibile – proprio questa circostanza costituisce l’argomento prediletto della dottrina “possibilista” sulla derogabilità della norma. Si veda, a tal proposito, R. GUIDOTTI, I
diritti di controllo del socio nella s.r.l. cit., p. 99 ss.; ID, I diritti di informazione e di consultazione
del socio, p. 384; N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società
a responsabilità limitata cit., p. 164 ss.; P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia
statutaria, cit., p. 74 ss.; G. FERNANDEZ, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. e l’autonomia
privata, p. 849.
28 Come afferma, invece, G.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l. cit., p. 617. Contra G. PRESTI, sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. s.r.l., p. 662; N. ABRIANI, Controllo individuale del socio
e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata cit.; p. 170; G. ZANARONE sub art.
2476, 2 co., c.c., Comm. Della società a responsabilità limitata, p. 1118; P. BUTTURINI, I diritti del
socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 90 ss.; G. FERNANDEZ, I diritti di controllo del socio
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benefici indiretti anche nei confronti di soggetti altri rispetto a quelli per i quali è riconosciuto il diritto.
Ciò, tuttavia, non può tradursi nell’affermazione di una presunta valenza meta-individuale del diritto di controllo, per il semplice motivo che l’esercizio del controllo è nella piena discrezionalità del socio, che potrebbe anche non avvalersene mai.
Per di più, «le esigenze di tutela indiretta dei terzi, ove effettivamente sottese ai diritti in esame, avrebbero infatti dovuto indurre l’ordinamento a negare cittadinanza […] alle società a responsabilità limitata unipersonali, nelle quali mancano per definizione soci di minoranza in grado di assolvere alla predicata funzione sostitutiva» di un controllo interno istituzionalizzato29.
Per tali ragioni, va del resto rigettata l’opinione che, in caso di gestione dannosa, considera il socio responsabile nei confronti dei creditori sociali per non avere attivato i propri poteri di controllo30. In altri termini, non può configurarsi una
sorta di culpa in vigilando, derivante dalla (presunta) esistenza di un potere-dovere del socio di controllo sulla gestione e dal relativo obbligo di attivarsi per impedire il verificarsi di eventi dannosi31.
Per l’appunto, neanche questa impostazione può essere condivisa. In primo luogo, il socio è titolare di un diritto soggettivo – anziché di un dovere – posto nel suo esclusivo interesse, non a tutela dell’interesse ad un corretto funzionamento della società né a tutela dei creditori32. In secondo luogo, tale opinione confonde la posizione del socio con quella di un amministratore o di un sindaco, soggetti
29 Parole di N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a
responsabilità limitata cit., p. 170 ss.
30 Così G. DORIA, Il controllo del socio sull’amministrazione nella s.r.l., in Dir. e giur., 2005, p. 217 ss.; M. SANDULLI, Azione di responsabilità e di revoca verso gli amministratori di s.r.l., in Società, 2005, p. 477 ss., secondo cui i terzi farebbero affidamento su una corretta gestione della società, anche alla luce del controllo interno dei soci.
31 Nel senso che questa sorta di culpa in vigilando è da rigettarsi, si veda F. ROSSI, La responsabilità
dei soci cogestori, ne La governance delle società a responsabilità limitata cit., p. 317, il quale
elenca questa ipotesi fra le fattispecie che di fatto allargano le maglie dell’art. 2476, 7 co., c.c., che, invece, configura la responsabilità dei soci solo in caso di contributo (i) attivo e (ii) consapevole, escludendola nel caso di mera inerzia (rectius di condotta meramente omissiva), p. 319.
32 Così C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata cit., p. 233, la quale rileva che il sistema disegnato dalla riforma del 2003 è di tipo egoista.
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intestatari di specifici doveri di controllo, i cui contenuti, fra l’altro, sono ben più penetranti rispetto ai poteri affidati al socio33.
ii) Al tempo stesso, non pare corretto fondare l’indisponibilità del diritto
sulla sua necessaria strumentalità all’esercizio dell’azione di responsabilità o della revoca cautelare34.
Infatti, si è già visto che, nonostante la collocazione dei tre diritti individuali nella stessa disposizione, in realtà non v’è una necessaria correlazione tra il diritto di controllo e i due diritti di carattere reattivo35. Ciò soprattutto perché, guardando al diritto societario nel suo complesso, la legittimazione a promuovere l’azione di responsabilità o la revoca degli amministratori non sempre è accompagnata da eguali poteri di informazione. A tal riguardo, è sufficiente fare riferimento all’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali, ai sensi dell’art. 2476, 6 co., c.c., oppure a quella promossa da una minoranza qualificata di azionisti, che – come già segnalato – non hanno penetranti diritti di informazione e controllo36.
Come, ugualmente, non può sostenersi una sorta di “comunicazione” dell’inderogabilità delle previsioni di cui all’art. 2476, 3 co., c.c., alla norma in esame37. Deve ribadirsi, a tal proposito, che non v’è un’interdipendenza fra i poteri
33 In questo senso P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 93. 34 Tesi sostenuta da M. RICCI, I controlli individuali del socio non amministratore di società a
responsabilità limitata cit., p. 127; G.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l. ne Il nuovo
diritto delle società cit., p. 618 ss., che qualifica il diritto come necessario a fornire al socio gli
elementi istruttori per l’esperimento dei due diritti di carattere reattivo, questi ultimi da ritenere inderogabili, perché posti a tutela anche dei creditori sociali e dei terzi in generale.
35 Cfr. G. PRESTI, sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. s.r.l., p. 663; P. BUTTURINI, I diritti del socio di
s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 79 ss.; C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove
società a responsabilità limitata cit., p. 226; G. FERNANDEZ, I diritti di controllo del socio nella
s.r.l. e l’autonomia privata cit., p. 850; R. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., p. 93 ss.; ID, I diritti di informazione e di consultazione del socio, ne La governance delle società a
responsabilità limitata cit., p. 384 ss., il quale fa riferimento all’opinione di G. FERRI [Delle società, nel Comm. del cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, (artt. 2247-2324), Bologna, Zanichelli, 1981, p. 180] secondo cui nelle società di persone, seppur sia riconosciuto il diritto del socio uti
singulus di esperire l’azione sociale di responsabilità ex art. 2260 c.c., non vi è motivo di dubitare
che i diritti di controllo siano derogabili, perché non attengono all’essenza del contratto di società ma alla tutela del singolo socio.
36 In questo senso G. ZANARONE sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. Della società a responsabilità
limitata, p. 1118; R. GUIDOTTI, I diritti di informazione e di consultazione del socio cit., p. 385 ss. 37 Esattamente in questi termini P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 80, il quale, in realtà, dubita anche di quella inderogabilità – delle previsioni all’art. 2476, 3 co., c.c. – e afferma, invece, che, sia per l’azione di responsabilità che per la revoca giudiziale, lo statuto potrebbe quanto meno derogare al regime legale introducendo dei particolari quorum per attivare
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ispettivi-conoscitivi in parola e quelli reattivi: il socio potrebbe attivare questi ultimi anche sulla base di informazioni diversamente acquisite. Quindi, anche in assenza del diritto di controllo, l’azione di responsabilità o la richiesta di revoca sono comunque esperibili, anche se – ovviamente – in maniera meno agevole per il socio.
Quanto detto – si badi – non vale ad escludere la potenziale strumentalità fra diritto di controllo e reazione, ma solo sulla base di questa non può dimostrarsi l’inderogabilità dell’art. 2476, 2 co., c.c.
iii) L’art. 2625 c.c. sanziona «gli amministratori che, occultando documenti
o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo o di revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi sociali».
Da questa disposizione parte della dottrina ha tratto un dato a sostegno dell’indisponibilità del diritto di controllo38. Con l’utilizzo dell’avverbio
«legalmente» il legislatore avrebbe dato per implicito il carattere indisponibile dell’art. 2476, 2 co., c.c.
Di contro, è stato correttamente osservato, invece, che tale avverbio «presuppone l’imperatività delle prescrizioni civilistiche di cui sanziona l’inottemperanza, ma non la determina»39.
In più, può anche aggiungersi che, in realtà, il reato in questione punisce solo una condotta attiva degli amministratori40, non anche una condotta meramente
suddetti poteri reattivi, al fine di evitare che anche soci con partecipazioni minime possano abusare di quei diritti, p. 130, p. 136.
38 Così M. RICCI, I controlli individuali del socio non amministratore di società a responsabilità
limitata cit., p. 126; M. ARATO, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti nella
s.r.l. cit., p. 1195.
39 Si esprime in questi termini N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale
nella società a responsabilità limitata cit.; cfr. C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle
nuove società a responsabilità limitata cit., p. 219; G. PRESTI, sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. s.r.l., p. 663; M. PERRINO, Il controllo del socio di società di capitali: fra funzione e diritto cit., p. 663; P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 84 ss.; R. GUIDOTTI, I diritti di
informazione e di consultazione del socio cit., p. 387
40Supra cap. II, § 3, nt. 82. Quindi, sono molteplici le ipotesi di violazione del diritto di controllo da parte degli amministratori non coperte da tutela penale, si pensi, ad esempio, al caso in cui un amministratore non risponda alle richieste di informazioni o vi risponda in modo non esaustivo.
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omissiva; quindi, solo in quella ipotesi verrebbe in rilievo la tutela penale del diritto di controllo individuale del socio41.
Allora, anche questo argomento non riesce affatto a dipanare il dubbio circa l’indisponibilità della norma in esame.
iv) Se i primi tre argomenti non risultano particolarmente utili a definire il
problema, merita più attenzione, invece, la tesi che collega l’indisponibilità della norma al dato tipologico della rilevanza centrale del socio42, alla quale si è già dedicato uno spazio nel paragrafo introduttivo del presente capitolo, ma su cui bisogna nuovamente soffermarsi.
Tutta la disciplina dedicata alla società a responsabilità limitata è permeata di disposizioni che consegnano al socio una posizione “di attore privilegiato” nei rapporti societari.
Ciò corrisponde al contenuto dell’art. 3 del Progetto Mirone, che intendeva «attribuire rilevanza centrale al socio e ai rapporti contrattuali tra soci» (lett. c), intento confermato dalla legge delega n. 366 del 2001, art. 3, lett a.
Dal rilievo tipologico di questo principio deriverebbe l’indisponibilità del diritto di controllo, il quale senz’altro deve annoverarsi fra le prerogative che – in maniera più evidente – attribuiscono al socio un’indiscussa centralità negli equilibri interni alla struttura della S.r.l.
Tuttavia, questo principio è posto sullo stesso piano della «rilevanza dei rapporti contrattuali tra i soci», con l’inevitabile conseguenza per cui difficilmente si comprende in che modo vada risolto il contrasto fra i due elementi.
Del resto, si è visto che in dottrina si è valorizzato anche il possibile coordinamento tra i due principi, ponendo l’attenzione sulla circostanza che i soci – proprio per il fatto di essere i “protagonisti” della S.r.l. – debbano esser lasciati liberi di approntare l’assetto organizzativo a loro più congeniale, senza incontrare
41 Osserva P. BUTTURINI, I diritti del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, cit., p. 86, il quale rileva altresì l’arretramento della tutela penale garantita dall’art. 2625 c.c. rispetto alla disciplina prevista al vecchio art. 2623, 3 co., c.c., nel quale il reato di impedito controllo era configurato a forma libera – e non vincolata, come oggi – e, allora, ciò mostra come il legislatore abbia inteso ridurre l’ambito applicativo della norma. Circostanza sottolineata anche da C. MONTAGNANI, Informazione e
controlli nelle nuove società a responsabilità limitata cit., p. 221.
42 In questo senso M. RICCI, I controlli individuali del socio non amministratore di società a
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particolari limiti, salvo quelli previsti a tutela dei creditori sociali o dei terzi in generale43.
A suffragio di tale lettura si è messa in evidenza la previsione del Progetto Mirone, già richiamata, che richiede al legislatore di «riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative […] ed agli strumenti di tutela degli interessi dei soci» (art. 3, lett e)44.
Da questi rilievi può intuirsi che l’argomento in esame – così specificato – non è sufficiente a risolvere la questione45. Il quadro, poi, viene ulteriormente a complicarsi ove si considerino le recenti novità legislative di cui s’è fatto cenno46.
L’irrigidimento dell’assetto interno dei controlli; la reintroduzione di un controllo etero-diretto; l’affermazione del principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori: sono tutti elementi dai quali apparentemente emerge un nuovo indirizzo del legislatore che pare stia ridimensionando la posizione centrale del socio nella S.r.l.
E ciò anche se non ci si vuole soffermare – per il momento – sulle conseguenze dell’apertura della S.r.l. al mercato, perché proprie della S.r.l. che abbia scelto di aprirsi o si stia preparando a farlo.
In definitiva, anche prima di queste novità l’argomento della rilevanza centrale del socio non pareva abbastanza solido per provare l’indisponibilità della norma in parola; oggi, a fortiori, vale lo stesso, proprio alla luce di questo nuovo indirizzo.
Alle ragioni appena ricordate se ne aggiungeva tradizionalmente un’altra, cioè: la necessità di bilanciare l’espunzione dalla disciplina sulle S.r.l. del controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c.
43 Lettura privilegiata da N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella
società a responsabilità limitata cit., p. 166; nello stesso senso anche G. ZANARONE sub art. 2476,
2 co., c.c., Comm. Della società a responsabilità limitata, p. 1119; P. BUTTURINI, Rilevanza centrale
del socio e autonomia statutaria nella s.r.l., in RDS, 2011, p. 924 ss.; ID, I diritti del socio di s.r.l. e
autonomia statutaria cit., p. 94 ss.
44 Richiamata da N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società
a responsabilità limitata cit., p. 166.
45 In questo senso, ex multis, G. FERNANDEZ, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. e l’autonomia
privata p. 850 ss.
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Il legislatore, in questo modo, avrebbe privatizzato il controllo sulla gestione, affidandolo in esclusiva ai soci e rendendo, quindi, il diritto di controllo l’unico argine a contenimento dell’attività degli amministratori47. Insomma, tale
elemento era fra quelli utilizzati per affermare l’inderogabilità del diritto riconosciuto all’art. 2476, 2 co., c.c.
Ad ogni buon conto, quest’ultima argomentazione oggi è priva di rilevanza pratica, considerata la reintroduzione del controllo giudiziario anche nelle S.r.l. (supra cap. II, § 1.2).
Peraltro, sempre quest’ultimo rilievo contribuisce – a certe condizioni – a superare anche un’altra tesi che qualifica come inderogabile la norma per una ragione di coerenza sistemica. Più precisamente, si è detto che «ogniqualvolta si versi in ipotesi di gestione di un affare a rischio altrui (o anche altrui), il legislatore prevede sistematicamente un minimum inderogabile di controllo sul gestore da parte dell’interessato»48. E, quindi, secondo quest’opinione lo statuto potrebbe derogarvi
solo qualora nella S.r.l. vi sia l’organo di controllo, obbligatorio o facoltativo49.
Questa tesi presta il fianco alle seguenti critiche. Innanzitutto, seppur si ammetta in astratto la limitazione dei diritti di controllo, il socio ha comunque a disposizione un minimum inderogabile di monitoraggio sull’amministrazione, consistente – almeno – nel diritto di ricevere annualmente notizie sullo svolgimento della gestione e della situazione patrimoniale della società, mediante la
47 In questo senso G.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l. ne Il nuovo diritto delle società cit., p. 618, la quale si sofferma sulla circostanza che il monitoraggio del socio sulla gestione è a tutela anche di interessi dei terzi e dei creditori, pur mostrandosi concorde nell’affermare che il diritto è posto nell’esclusivo interesse del socio.
48 Si esprime così G. ZANARONE sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. Della società a responsabilità
limitata, p. 1120.
49 Perviene alla medesima conclusione, anche se tramite un percorso diverso, P. BENAZZO, I controlli
nelle società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione?, in Riv. soc., 2010, I, p. 49; ID, Controlli interni, autonomia privata e collegio sindacale nelle società chiuse, ne Il diritto delle società oggi, Innovazioni e persistenze, Studi in onore di Giuseppe Zanarone, diretto da P. Benazzo, M. Cera, S. Patriarca, UTET, Torino, 2011, p. 379, riferendosi agli elementi essenziali del contratto di cui all’art. 2247 c.c., sostiene che l’assenza dei diritti di controllo in esame inciderebbe sullo schema causale della società. Questo perché l’attività economica deve essere esercitata in comune: un esercizio che, anche se «diversamente declinato secondo differenti gradi di compartecipazione individuale, sul piano amministrativo e patrimoniale, all’impresa non deve mai tralignare nella mera “associazione in partecipazione” (art. 2549 c.c.) a un’impresa individuale. Cosa che, sul piano dei controlli, viceversa accadrebbe ove al partecipante dovesse precludersi qualsivoglia forma di monitoraggio e di vigilanza previsti sulla gestione, in via diretta ovvero mediata attraverso l’interposizione di un organo apposito professionalmente qualificato».
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consultazione del bilancio e degli altri documenti dei quali è obbligatorio il deposito, ai sensi degli artt. 2478-bis e 2429 c.c.50. Oggi, quel nucleo minimo inderogabile risulta anche ampliato per il socio che detiene almeno il 10% del capitale sociale, grazie, per l’appunto, al rinvio che l’art. 2477 c.c., 5 co., fa all’art. 2409 c.c.
In secondo luogo, quella tesi presuppone che il controllo dei sindaci sia posto a tutela degli interessi dei soci. Se questo è vero, è altrettanto vero, però, che la funzione di controllo protegge anche altri interessi, fra cui quelli dei creditori e dei terzi in generale, «non è agevole comprendere come debba comportarsi l’organo di controllo nelle ipotesi in cui emerga un conflitto tra interessi interni ed esterni»51.