società controllate
4. Modalità di esercizio del diritto e tutela processuale
Uno dei temi più rilevanti nella prassi attiene proprio ai modi tramite cui il socio non gerente può azionare il proprio diritto di controllo. In questo paragrafo si faranno varie considerazioni – alcune attinenti al diritto di controllo in generale, altre specificamente a ciascuno dei due diritti che lo compongono – nel tentativo di tracciare le modalità tramite cui il socio di minoranza può soddisfare (e tutelare) il proprio interesse informativo.
Innanzitutto, come anticipato, queste considerazioni valgono non solo per i soci che non partecipino all’amministrazione, ma anche per tutti gli altri soci – a prescindere dall’investitura formale di amministratore – che abbiano interesse a controllare determinati atti di gestione, ai quali non abbiano concorso (supra § 2.2).
Detto ciò, si può iniziare col dire che il diritto di controllo non è vincolato entro schemi temporali. Il socio può chiedere informazioni e consultare la documentazione sociale ogniqualvolta ne senta l’esigenza, anche a strette cadenze temporali, sempre nel rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede77
(infra § 5.2). In realtà, il socio potrebbe anche decidere di non avvalersi mai del diritto in esame, dato che questo è previsto esclusivamente per la sua tutela.
L’esercizio del diritto è, altresì, svincolato dalla dimostrazione del fine per cui si controlla. Il socio può monitorare la gestione della società, senza la necessità di dover addurre alcuna particolare motivazione, né, tanto meno, la prova della lesione di suoi diritti. Insomma, come già detto, il diritto di controllo ha natura autonoma: non è strettamente funzionale all’esperimento dell’azione di responsabilità e della revoca cautelare dell’amministratore (art. 2476, 3 co., c.c.).
Ça va sans dire che il socio che nutra sospetti sulla gestione della società eserciti, in prima battuta, il diritto di controllo, se non altro per fondare su elementi concreti quei sospetti. Però, ciò non vuol dire che l’azione di responsabilità o di revoca debbano essere il passaggio obbligato successivo al controllo, essendo questo di natura autonoma.
secondo nucleo, seppur non coincida simmetricamente con quello accessibile al socio interno, è ricompreso in esso. Perciò può dirsi non esserci una disparità di trattamento.
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Va anche detto che i due diritti che integrano il controllo non sono neppure posti in un ordine gerarchico fra loro, nel senso che l’uno debba necessariamente precedere l’altro o viceversa. Più che altro, si può affermare che entrambi sono complementari tra loro, in quanto diretti a soddisfare pienamente l’interesse informativo del socio78. Ad esempio, quest’ultimo potrà ritenersi soddisfatto già solo con le notizie (richieste e) ricevute dagli amministratori, se, invece, queste siano lacunose, sentirà l’esigenza di integrarle con la consultazione autonoma della documentazione sociale.
i) Quanto al diritto di richiedere informazioni sullo svolgimento degli affari
sociali, la legge non precisa in che modo debba essere formulata la richiesta agli amministratori, né precisa se il socio possa avvalersi di terzi per l’esercizio di questo diritto.
Per il primo profilo, in assenza di indicazioni legislative, la richiesta può essere formulata oralmente o per iscritto. Viceversa, non dovrebbe avere forma libera la risposta degli amministratori. Infatti, è preferibile che questa segua la forma in cui è posta la domanda e, quindi, ad una richiesta scritta di informazioni corrisponda una risposta scritta79. Fermo restando, ovviamente, che la risposta scritta degli amministratori è desiderabile anche nel caso di domanda formulata oralmente.
Va subito rilevato che la risposta degli amministratori, quanto al contenuto, deve seguire il grado di specificità della domanda. Ad esempio, una domanda su un affare specifico già compiuto non sarà soddisfatta con la somministrazione di informazioni generiche, non specifiche, sull’andamento della società.
In questo senso, una piena realizzazione del diritto di controllo avverrà – solamente – tramite una leale collaborazione degli amministratori, votata al rispetto dei principi di correttezza e buona fede80.
78 Così G.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l. ne Il nuovo diritto delle società cit., p. 607.
79 Così R. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio di s.r.l. cit., p. 119, secondo cui pare «quantomeno opportuno che l’organo amministrativo provveda a fornire informazioni nella medesima forma nella quale gli sono state richieste».
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È dubbio, invece, se la possibilità di avvalersi di terzi nell’espletamento del controllo sia relegata alla sola consultazione o se, viceversa, vada riferita anche al diritto di informazione. La tesi negativa è sostenuta da chi ritiene il diritto di informazione strettamente personale del socio, perché legato al rapporto fiduciario che lega i soci fra loro81. La stessa dottrina, però, come eccezione alla non
delegabilità del diritto, fa salvo il caso in cui il terzo delegato sia un altro socio (non
amministratore) della società, dato che in quest’ipotesi le informazioni rimarrebbero comunque entro l’organizzazione sociale.
Tuttavia, pare preferibile estendere anche al diritto di informazione la “delegabilità ristretta” (cioè a soli professionisti di fiducia) che connota il diritto di consultazione82, per un duplice ordine di ragioni.
Per un verso, la scelta della delegabilità ristretta assicura, comunque, che le informazioni sociali circolino tra soggetti che – per il fatto di essere professionisti (più che soggetti di fiducia) – sono tenuti al segreto professionale83.
Per altro verso, questa pare la tesi da condividere se si vuole conferire al diritto di informazione una piena efficacia.
ii) Oltre al diritto di informazione, il socio che non partecipa
all’amministrazione può consultare, anche tramite professionisti di sua fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione.
Quanto alle modalità della consultazione, la legge nulla prevede circa la possibilità del socio di estrarre copia della documentazione consultata e, invero, la
81 In questi termini R. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. cit., p. 120, anche in ragione del fatto che la norma «sembra essere chiara dove prevede la possibilità di avvalersi di professionisti di fiducia solo con riferimento alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione». Questa impostazione è in linea con quella prevalente nel contesto delle società personali, anche se, in quell’ambito, la norma non prevede alcuna delegabilità del diritto neanche a riguardo della consultazione, vedi C. BONANNO sub art. 2261 c.c., in Codice commentato
delle società, a cura di N. Abriani – M.S. Richter cit., p. 120 ss.
82 In questo senso G. PRESTI, sub art. 2476, 2 co., c.c., Comm. s.r.l. cit., p. 659. Per precisione, la lettera dell’art. 2476, 2 co., c.c., è idonea ad escludere che il socio possa delegare anche a terzi non
professionisti l’espletamento dei diritti di controllo, così M.PERRINO, Il controllo del socio di
società di capitali: fra funzione e diritto cit., p. 661.
83 Così G.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l. ne Il nuovo diritto delle società cit., p. 601 ss.; M. PERRINO, Il controllo del socio di società di capitali: fra funzione e diritto cit., p. 661.
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lacuna ha alimentato un acceso dibattuto – sia in giurisprudenza che in dottrina– anche se pare si sia pervenuti ad un allineamento verso la tesi positiva84.
Infatti, è oggi pacifico che il socio, a proprie spese, possa estrarre in copia o riprodurre con altri mezzi i documenti ai quali ha avuto accesso85. Questa possibilità è necessaria per completare il diritto di consultazione, conferendogli l’adeguata efficacia. In primo luogo, è giustificata dall’esigenza di esaminare dettagliatamente i documenti ai quali si ha accesso. In secondo luogo, il diritto di estrarre in copia è funzionale all’esercizio di altre prerogative sociali quali, in particolare, far valere nelle sedi opportune la responsabilità degli amministratori e le eventuali gravi irregolarità commesse86.
Insomma, va ammessa la sussistenza di tale diritto se non si vogliono consegnare al socio “armi spuntate”.
Si è detto che gli amministratori devono consentire la realizzazione del diritto di consultazione, secondo un principio di leale collaborazione. A tal proposito, vanno condannate loro eventuali condotte ostruzionistiche che pretendano, ad esempio, di condizionare l’ispezione al rimborso di spese eccessive,
84 Per la tesi negativa, invece, vedi Trib. Milano, 30 novembre 2004, cit., p. 685, che nega sia il diritto di estrarre i documenti in copia che quello di riprodurli con qualsiasi altro mezzo; R. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella s.r.l cit., p. 143 ss., esclude che il diritto in parola comprenda la facoltà di riprodurre i documenti, in primo luogo, per una ragione testuale: l’art. 2478 c.c. («libri sociali obbligatori») non prevede – contrariamente a quanto faceva il vecchio art. 2490 c.c. (suo precedente storico) – la possibilità dei soci di ottenere estratti dei libri sociali a proprie spese. Poi, vede in questa limitazione un giusto contemperamento all’ampiezza del diritto di controllo del socio, anche alla luce della possibilità di avvalersi di professionisti di fiducia nella consultazione, il che farebbe venir meno la necessità di ottenere copie.
85 In questo senso Trib. Milano, 29 settembre 2015, cit.; Trib. Venezia, 20 giugno 2018, cit.; Trib. Genova, 18 gennaio 2018, www.giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Bologna, 12 ottobre 2017, in
Giur. comm., 2018, 6, II, p.1033; Trib. Napoli, 17 marzo 2016, www.ilsocietario.it; N. ABRIANI,
Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata cit.,
p. 160; C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata cit., p. 245; M. PERRINO, Il controllo del socio di società di capitali: fra funzione e diritto cit., p. 661; G. PRESTI sub art. 2476, 2 co, c.c., Comm. s.r.l. cit., p. 660; V. SANGIOVANNI Il diritto di controllo del
socio di s.r.l. a confronto con la disciplina tedesca cit., p. 1551. Si ricorda che questo è
l’orientamento pacifico anche nel contesto delle società di persone (supra cap. I, § 4).
86 In tale direzione M. RICCI, I controlli individuali del socio non amministratore di società a
responsabilità limitata cit., p. 132, che riscontra un collegamento diretto fra il diritto di estrazione
in copia e il diritto di promuovere l’azione di responsabilità e la revoca cautelare degli amministratori; «senza tali copie parrebbe davvero difficile promuovere l’azione di responsabilità: non potrebbero di certo essere sufficienti appunti presi a mano (seppure con la massima diligenza) oppure dati ricordati a memoria».
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gonfiate da costi esorbitanti per le copie o, addirittura, da costi per il personale della società incaricato a presidiare all’ispezione del socio87.
Simili comportamenti fuoriescono sicuramente dallo schema fisiologico della leale collaborazione. Peraltro, se al socio è attribuito il diritto in parola, alla società – in persona degli amministratori – non può che corrispondere un obbligo a consentirgli l’esercizio di quel diritto; non è ragionevole, allora, che le spese sostenute dalla società per adempiere ad un proprio obbligo (ad esempio, quelle per il personale della società) debbano gravare sul socio, il quale, invece, dovrà sostenere solo le spese necessarie per l’estrazione in copia dei documenti, funzionali alla maggiore comodità della consultazione.
Infine, una cosa è l’estrazione in copia dei documenti consultati – del tutto legittima – altra è, invece, la consegna degli stessi. Si esclude, giustamente, che al socio possa spettare anche quest’ultimo diritto88.
iii) A questo punto, può farsi un confronto tra le modalità attraverso cui il
socio richiede informazioni e quelle, invece, preliminari alla consultazione. Per un verso, l’esercizio del diritto di informazione non richiede anticipazioni di sorta. Infatti, il socio ha facoltà di chiedere agli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali in assemblea, al di fuori di essa, oralmente o per iscritto, ma, appunto, senza il bisogno di preavvisare la società.
Per altro verso, invece, la consultazione della documentazione sociale necessita un preventivo accordo con i soggetti che devono consentirla, non potendo il socio recarsi autonomamente presso i locali della società e cercare i libri sociali e i documenti che vuole consultare. Per ragioni organizzative è necessario che il socio chieda alla società l’accesso ai documenti sociali, indicando quali abbia interesse a consultare e, altresì, la data (o meglio, varie date alternative) in cui intende compiere l’ispezione. Così come è altrettanto necessario che egli avverta la
87 In questi termini Trib. Firenze, 21 novembre 2018, inedita, che ha ritenuto non fondata la pretesa della società di limitare l’accesso al previo pagamento del rimborso delle spese, nelle quali veniva incluso anche un compenso (di € 507,52) per un consulente della stessa società incaricato a presidiare all’espletamento delle attività di consultazione del socio.
88 Così Trib. Genova, 18 gennaio 2018, cit., che ha negato l’esistenza di un diritto del socio di S.r.l. di chiedere la consegna materiale di libri sociali e vari documenti relativi alla gestione e che, a tal fine, aveva fatto ricorso al Giudice per decreto ingiuntivo.
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stessa circa la presenza o meno di un professionista a suo supporto, indicandone eventualmente l’identità. A tal proposito, si fa presente che la presenza del socio non è essenziale, potendo il professionista da solo espletare le attività di consultazione89.
D’altro canto, è altresì necessario che la società permetta effettivamente lo svolgimento dell’attività di ispezione, evitando, ad esempio, di riservargli un lasso temporale eccessivamente ristretto per il compimento delle operazioni.
Visto lo schema fisiologico che realizza il diritto di controllo, scandito da regole di leale collaborazione, applicabili sia agli amministratori sia ai soci, occorre soffermarsi sui profili patologici. In altre parole, bisogna chiedersi quali siano le conseguenze – e quali i rimedi – nel caso in cui al socio non sia consentita la realizzazione del diritto, in tutto o in parte. Potrebbe, infatti, darsi il caso che gli amministratori mettano a disposizione del socio solo alcuni documenti (o alcune notizie), occultandone altri (o altre).
iv) Il diritto di controllo del socio necessita di una forte e pronta tutela,
soprattutto se si considera la sua fondamentale funzione: quella di consentire al socio di avvalersi in modo pieno di tutti i diritti sociali. Ostacolare questo diritto, allora, può significare ostacolare, per esempio, l’esercizio dell’azione di responsabilità dell’amministratore, come della revoca cautelare, o ancora del diritto di exit. Questo discorso aveva una natura ancor più rilevante fino a “ieri”, fino all’estensione dell’art. 2409 c.c. anche alla S.r.l. (e anche a quella priva di organo di controllo), avvenuta – come visto (supra § 1.2) – con il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Fin da subito la giurisprudenza ha colto questa esigenza, approntando gli opportuni rimedi alla violazione del diritto individuale di controllo.
Così, infatti, fin dalle prime decisioni successive alla riforma del 2003, si è ammessa la tutela cautelare d’urgenza, esperibile ai sensi dell’art. 700 c.p.c., molto
89 Cfr. M. RICCI, I controlli individuali del socio non amministratore di società a responsabilità
limitata cit., p. 131, sostiene che, una volta raggiunto l’accordo con gli amministratori sulla data in
cui svolgere l’ispezione, il professionista può recarsi da solo presso la sede sociale e visionare la documentazione. Ovviamente gli amministratori o i soggetti da loro incaricati devono poter esser in grado di identificare il professionista incaricato dal socio. A tal fine l socio deve previamente rendere nota l’identità del professionista.
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utilizzata nella prassi, soprattutto al fine di chiedere al Giudice un ordine di esibizione, indirizzato alla società, dei documenti che s’intende consultare90.
Peraltro, ostacolare il socio nel controllo della gestione sociale, in realtà, ha come diretta conseguenza l’impedimento a esercitare consapevolmente i diritti sociali che gli competono. Per tali ragioni, ai fini del ricorso cautelare d’urgenza si ritiene che il periculum in mora sussista in re ipsa91. Esso, per l’appunto, consiste nell’impossibilità di esercitare medio tempore i diritti sociali in maniera consapevole.
Quindi, al socio sarà necessario e sufficiente provare il fumus boni iuris, vale a dire l’esistenza del proprio diritto e la sua concreta violazione.
Per giunta, il socio può ottenere dal Giudice anche la fissazione di misure di coercizione indiretta (ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c.) a corredo del provvedimento cautelare, senz’altro utili al fine di assicurare il pieno e pronto adempimento degli amministratori92.
Fra gli altri strumenti a tutela del diritto di controllo del socio possono infine annoverarsi: l’esercizio dell’azione individuale o sociale di responsabilità (nel caso in cui la lesione del diritto da parte degli amministratori abbia provocato un danno al patrimonio del socio o della società); la richiesta di revoca giudiziale degli amministratori (per la grave irregolarità gestoria consistente nella lesione dei diritti sociali)93; la possibilità di far valere la responsabilità penale degli amministratori per impedito controllo, ai sensi dell’art. 2625 c.c.94; l’impugnazione della delibera
assunta in assenza assoluta di informazione, ai sensi dell’art. 2479-ter, 3 co., c.c.
90 Vedi Trib. Messina, 5 aprile 2003, in Vita not., 2003, p. 955; Trib. Bari, 10 maggio 2004, Giur.
it., 2005, p. 305; Trib. Ivrea, 4 luglio 2005 cit.
91 Cfr. G. PRESTI sub art. 2476, 2 co, c.c., Comm. s.r.l. cit., p. 661; in giurisprudenza, ex multis, Trib. Roma, 4 luglio 2017, cit., secondo cui il periculum in mora è integrato dall’«ingiustificato procrastinarsi di una situazione di incertezza e di sostanziale impossibile libero accesso alla documentazione sociale [poiché] il ritardo lede il diritto potestativo di controllo del socio sull’amministrazione della società ed impedisce l’esercizio dei poteri connessi sia all’interno della società che mediante eventuali iniziative giudiziarie».
92 Si veda, fra i tanti, Trib. Milano, 12 marzo 2018, cit.
93 Vedi, ad esempio, Trib. Parma, 25 ottobre 2004, in Società, 2005, p. 785.
94 Strumenti a tutela del diritto di controllo richiamati da G. PRESTI sub art. 2476, 2 co, c.c., Comm.
s.r.l. cit., p. 661. Per la configurabilità del reato di impedito controllo non è sufficiente una condotta
solo omissiva dell’amministratore che, ad esempio, non risponda alle richieste di consultazione del socio. Bensì, «è necessaria una condotta attiva tesa ad intralciare il controllo della regolarità della gestione da parte del socio», quale è, p.e., l’occultazione o l’alterazione dei documenti; in questi termini Cass. Penale, sez. VI, 10 novembre 2016, sent. n. 47307, in www.brocardi.it
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