La direttiva 42/2014/Ue in materia di confisca dei proventi da reato

La direttiva n. 42 del 2014 sostituisce l’originaria Azione Comune del 1998 nonché, parzialmente, le decisioni quadro di cui si è detto sopra in materia di contrasto al crimine organizzato e confisca dei proventi da reato.

È stato un atto centrale nella politica dell’Unione in materia di confisca dei proventi da reato sotto diversi punti di vista.335

La scelta dello strumento, innanzitutto, riflette un cambio di passo nell’armonizzazione delle discipline nazionali: il proposito è peraltro espressamente motivato nel considerando n. 19, dove si evidenzia che le tre “ipotesi” minime, previste dalla decisione quadro del 2005 (in virtù della quale gli Stati sono obbligati a prevedere poteri estesi di confisca) hanno dato luogo, in sede di recepimento, a differenti modelli e concetti di “confisca estesa”, le cui divergenze ancora ostacolano il mutuo riconoscimento e impongono, pertanto, un ulteriore affinamento comune delle norme minime in materia.

Gli stessi considerando della direttiva sono di particolare attualità: vi si ritrovano valutazioni e osservazioni sulla recente evoluzione del crimine organizzato336, sulle implicazioni patrimoniali e finanziarie dei traffici illeciti

334 V. Direttiva del Parlamento e del Consiglio UE del 3.4.2014 n. 42 “relativa al congelamento ed alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato”. A riguardo anche v. A.M.MAUGERI, La direttiva 2014/42/Ue relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, in Dir. Pen. Cont., 2015, I, 300 ss.

335 Per alcune osservazioni riguardo alla proposta di direttiva v. A.M.MAUGERI, La proposta di direttiva UE in materia di congelamento e confisca dei proventi da reato, in Dir. Pen. Cont., 2012, 2, 180 ss.; anche v. A.BALSAMO, Il “codice antimafia” e la proposta di direttiva europea sulla confisca: quali prospettive per le misure patrimoniali nel contesto europeo?, contributo reperibile e consultabile in dirittopenalecontemporaneo.it (web) 20 luglio 2012, 1 ss.

336 V. ad esempio il considerando n. 1), che costituisce una buona sintesi dell’approccio moderno al fenomeno in questione: «Il motore principale della criminalità organizzata transfrontaliera, comprese le organizzazioni criminali di stampo mafioso, è il profitto economico. Di conseguenza, le autorità

transnazionali e sulla politica comune di contrasto e risposta al fenomeno, che svelano un tessuto spesso comune con le considerazioni già svolte, nel proprio sindacato, dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo, o dalle supreme giurisdizioni nazionali quando chiamate, in particolare, a giustificare il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso misure, particolarmente dure, contro la grande criminalità.

In tema di poteri estesi di confisca la direttiva ha, come detto, l’obiettivo di affinare ancora di più il quadro delle condizioni obbligatorie minime: in questo senso, chiarisce come, a fronte della condanna penale per uno dei gravi reati in considerazione, potranno essere confiscati anche beni e utilità non associati al reato, ma che l’autorità giudiziaria ritenga derivanti da altre attività criminose.

Di fatto, viene ribadito che il nesso di pertinenzialità con il reato, a fronte della condanna, non è più richiesto in relazione a tutti quei beni che, sulla base di sufficienti elementi (tra cui è menzionata anche la sproporzione) sono ritenuti comunque frutto di altre attività criminose. Per quest’ultimo giudizio, infatti, è sufficiente “che l’autorità giudiziaria ritenga, in base ad una ponderazione delle probabilità, o possa ragionevolmente presumere, che sia molto più probabile che i beni in questione siano il frutto di condotte criminose piuttosto che di altre attività”.337

Se ne ricava dunque un assetto minimo -ma obbligatorio per tutti gli Stati dell’Unione- più “aggressivo” rispetto a quello delineato nel 2005, in particolare sgombrando ogni ambiguità circa tre aspetti centrali: la natura delle ulteriori attività criminose non è necessario sia analoga a quella per cui è intervenuta condanna; lo standard di giudizio minimo può basarsi su una rafforzata valutazione probabilistica, e può avvalersi di presunzioni; la sproporzione è un elemento -in realtà, l’unico- menzionato espressamente come idoneo ad indurre l’autorità giudiziaria a concludere

competenti dovrebbero disporre dei mezzi per rintracciare, congelare, gestire e confiscare i proventi da reato. Tuttavia, la prevenzione e la lotta efficaci contro la criminalità organizzata dovrebbero essere conseguite neutralizzando i proventi da reato e dovrebbero essere estese, in alcuni casi, a qualsiasi bene derivante da attività di natura criminosa»; ancora, v. considerando n. 11) per il concetto di provento da reato: «Occorre chiarire l’attuale concetto di proventi da reato al fine di includervi i proventi diretti delle attività criminali e tutti i vantaggi indiretti, compresi il reinvestimento o la trasformazione successivi di proventi diretti. Pertanto, i proventi possono comprendere qualsiasi bene, anche trasformato o convertito, in tutto o in parte, in un altro bene, ovvero confuso con beni acquisiti da fonte legittima, fino al valore stimato dei proventi confusi. Possono inoltre comprendere introiti o altri vantaggi derivanti dai proventi da reato o da beni nei quali i proventi da reato sono stati trasformati o convertiti o da beni con i quali i proventi da reato sono stati confusi».

che i beni derivano da condotte criminose (a tal fine può anche fissarsi un periodo entro il quale presumere l’origine illecita di tutti i beni “sproporzionati”).338

Di rilievo anche il riferimento all’obbligatoria previsione di forme minime di confisca senza condanna, ancorché considerate dallo stesso legislatore europeo procedure eccezionali: ne limita l’adozione minima, infatti, ai soli casi di fuga o malattia dell’imputato339, e pare concepirla, soprattutto, come risposta, nel procedimento penale, alle problematiche originate da tali situazioni a livello processuale.

In questo senso, dunque, il paradigma centrale della politica Ue sembra rimanere quello dei poteri estesi di confisca esercitati in occasione della condanna penale, lasciando alla confisca senza condanna il ruolo di risorsa complementare “eccezionale”, da applicare in talune particolari situazioni di compromissione, tendenzialmente patologica, della possibilità di celebrare un procedimento penale comunque avviato contro una persona (dunque nessuna actio in rem di ispirazione statunitense) e già istruito al punto da permettere una ragionevole prognosi secondo la quale, ove non intervenisse la causa di improcedibilità, si sarebbe pervenuti sicuramente ad una condanna dell’imputato.340

Tutte queste posizioni in materia di poteri estesi di confisca e confisca senza condanna sono trasfuse, in particolare, agli articoli 4 (Confisca)341 e 5 (Poteri estesi di

338 V. in particolare ultima parte del cons. n. 21: «Una sproporzione tra i beni dell’interessato e il suo reddito legittimo può rientrare tra i fatti idonei ad indurre l’autorità giudiziaria a concludere che i beni derivano da condotte criminose. Gli Stati membri possono inoltre fissare un periodo di tempo entro il quale si può ritenere che i beni siano derivati da condotte criminose».

339 Quest’ultima evenienza è in particolare descritta al considerando n. 16): «Ai fini della presente direttiva, si intende per malattia l’impedimento dell’indagato o dell’imputato a comparire nel procedimento penale per un periodo prolungato e, di conseguenza, il procedimento non può proseguire in condizioni normali. L’indagato o l’imputato può essere chiamato a provare lo stato di malattia, ad esempio con un certificato medico, di cui l’autorità giudiziaria dovrebbe poter non tener conto qualora lo ritenga insoddisfacente. È opportuno che il diritto dell’interessato di farsi rappresentare nel procedimento da un difensore non sia messo in pericolo».

340 A riguardo v. cons. n. 15): «Qualora la confisca in base a una condanna definitiva non sia possibile, in determinate circostanze dovrebbe essere comunque possibile confiscare beni strumentali e proventi da reato, almeno in caso di malattia o di fuga dell’indagato o dell’imputato. Tuttavia, in tali casi di malattia e di fuga, l’esistenza di un procedimento in contumacia negli Stati membri dovrebbe essere sufficiente per adempiere a tale obbligo. In caso di fuga dell’indagato o dell’imputato, gli Stati membri dovrebbero adottare ogni misura ragionevole e possono disporre affinché il soggetto in questione sia chiamato a comparire nel procedimento di confisca o sia informato di tale procedimento».

341 Art. 4 (Confisca): «1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per poter procedere alla confisca, totale o parziale, di beni strumentali e proventi da reato, o di beni di valore corrispondente a detti beni strumentali o proventi, in base a una condanna penale definitiva, che può anche essere

confisca)342 della direttiva, che costituiscono appunto il livello minimo cui devono uniformarsi gli Stati dell’Unione.

Gli effetti della direttiva, recepita in 25 paesi, sono stati notevoli in diversi ordinamenti, dove hanno dato impulso all’introduzione di nuovi strumenti (come nell’ordinamento spagnolo) o alla rimodulazione di precedenti istituti nei termini minimi ora imposti dal legislatore europeo (come nell’ordinamento tedesco o in quello francese).343

Sotto questo profilo l’Italia, che ha recepito la direttiva in questione nel 2016344, si trovava già nel 2014 con un arsenale di confische, sia in forma estesa, sia senza condanna, pienamente adeguato: l’art. 12-sexies d.l. 306/92 costituiva infatti, da oltre un ventennio, una consolidata ipotesi di confisca allargata nel nostro

pronunciata a seguito di un procedimento in contumacia. 2. Qualora la confisca sulla base del paragrafo 1 non sia possibile, almeno nei casi in cui tale impossibilità risulti da malattia o da fuga dell’indagato o imputato, gli Stati membri adottano le misure necessarie per consentire la confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato laddove sia stato avviato un procedimento penale per un reato che può produrre, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico e detto procedimento avrebbe potuto concludersi con una condanna penale se l’indagato o imputato avesse potuto essere processato».

342 Art. 5 (Poteri estesi di confisca), co. 1: «1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per poter procedere alla confisca, totale o parziale ,dei beni che appartengono a una persona condannata per un reato suscettibile di produrre, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico, laddove l’autorità giudiziaria, in base alle circostanze del caso, compresi i fatti specifici e gli elementi di prova disponibili, come il fatto che il valore dei beni è sproporzionato rispetto al reddito legittimo della persona condannata, sia convinta che i beni in questione derivino da condotte criminose». Al co. 2 sono indicati tutte le fattispecie che rientrano nella nozione di reato rilevante per l’applicazione della direttiva.

343 Per una breve panoramica di tali mutamenti, già in questa sede, fermo il rinvio ai prossimi paragrafi (v. infra par. 5 e ss.) per un più strutturato approfondimento comparato, v. A.M. MAUGERI, Il regolamento (UE) 2018/1805 per il reciproco riconoscimento dei provvedimenti di congelamento e di confisca: una pietra angolare per la cooperazione e l’efficienza, contributo reperibile e consultabile in archviodpc.dirittopenaleuomo.org, (web), 16 gennaio 2019, 25-38; con riguardo specifico alla riforma, avvenuta del 2017, nell’ordinamento tedesco anche v. T.TRINCHERA, Confiscare senza punire?, cit. 226-258; per un raffronto con le proposte di riforma in materia di comiso o decomiso nell’ordinamento spagnolo anche v. T.AGUADO CORREA, Comiso: crónica de una reforma anunciada, in InDret, 4/2014, 1 ss., (web) contributo reperibile e consultabile su indret.com; con riguardo alle nuove disposizioni ivi adottate in tema di comiso ampliado e comiso sin sentencia, anche v. T.AGUADO CORREA, La directiva sobre embargo y decomiso en la Unión europea: una solución de compromiso a medio camino, in Revista general de derecho europeo, n. 35, 2015, 1-34. Sempre relativamente a quest’ultimo tema vedi anche F.GARRIDO CARRILLO, El decomiso. Innovaciones, deficiencias y limitaciones en su regulación sustantiva y procesal, Ed. Dykinson, 2019, Madrid, 19-34, 41-66;

344 In particolare attraverso il d.lgs. 29 ottobre 2016, n. 202, con il quale si è provveduto ad allineare soprattutto la platea di applicazione della confisca (diretta, per equivalente e allargata del profitto da reato) al novero delle fattispecie previsto dalla direttiva cui non erano ancora applicabili. Si tratta quindi, in buona sostanza, di interventi di adeguamento che si sono tradotti in estensioni del raggio d’azione delle confische menzionate, senza modificare strutturalmente gli istituti coinvolti. Per una sintetica panoramica delle modifiche apportate dal d.lgs. 202/2016 anche v. T.TRINCHERA, Introdotte nuove ipotesi speciali di confisca per dare attuazione alla direttiva 2014/42/UE, scheda tematica reperibile in archiviodpc.dirittopenaleuomo.org. (web), 01 dicembre 2016.

ordinamento; la confisca di prevenzione consentirebbe, invece, di “coprire” ben oltre le ipotesi minime di improcedibilità del procedimento penale menzionate dalla direttiva, trattandosi invero di un dispositivo generale e amplissimo, che è del tutto indipendente non solo da una condanna, ma addirittura da un eventuale processo penale a carico dell’interessato.

In realtà è proprio tale ultimo aspetto che esclude la confisca di prevenzione dall’oggetto della direttiva, e che ne rende più complesso il riconoscimento diretto da parte degli altri Stati: l’art. 4 della direttiva, infatti, nel delineare le situazioni minime in cui la confisca potrà operare anche senza l’intervento di una condanna, fa espresso riferimento tanto alla circostanza che “un procedimento penale sia stato avviato per

un reato” quanto alla prognosi per cui “detto procedimento avrebbe potuto concludersi con una condanna penale se l’indagato o imputato avesse potuto essere processato”.

Si tratta, invero, di chiari riferimenti al procedimento penale, in relazione al cui oggetto è peraltro richiesta una prognosi così forte (la possibilità di addivenire a condanna) che sembrerebbe, anche per altre ragioni connesse all’intervento difensivo (solo eventuale nelle indagini), presupporre quantomeno l’esercizio dell’azione penale per tali fatti quale base minima. Il legame con il procedimento penale costituisce, invece, un aspetto del tutto eventuale nel procedimento di prevenzione che, come noto, si fonda invece sul distinto piano della pericolosità sociale.

Quanto alle garanzie applicabili il considerando n. 38) espressamente richiama i principi riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalla CEDU (quest’ultimi così come interpretati dalla propria Corte).345 In tema di proporzionalità, in particolare, si avverte l’esigenza di invitare gli Stati a predisporre una clausola che permetta, nel singolo caso, di evitare che le confische in questione si traducano in una privazione eccessiva per l’interessato; anche se l’operatività di tale condizione, che di fatto impedirebbe di ordinare la confisca (quantomeno in parte),

345 Cfr. cons. n. 38) dir. Ue n. 42/2014: «La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (la «Carta») e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (la «CEDU»), come interpretate nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. La presente direttiva dovrebbe essere attuata conformemente a tali diritti e principi. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicato il diritto nazionale in materia di patrocinio a spese dello Stato e non crea alcun obbligo per i sistemi di patrocinio a spese dello Stato vigenti negli Stati membri, che dovrebbero applicarsi conformemente alla Carta e alla CEDU».

dovrebbe, secondo il considerando n. 18), comunque essere molto limitata, e giustificarsi solo ove determini una situazione critica di sussistenza per l’interessato.346

Da ultimo, sempre in tema di garanzie, la direttiva si preoccupa di invitare gli Stati a predisporre un adeguato sistema di tutele anche per i diritti fondamentali dei terzi, e che in particolare sostengono di essere titolari del diritto di proprietà o di usufrutto sui beni.347

Il richiamo sul punto pare senz’altro apprezzabile (la disciplina della tutela dei terzi è infatti uno storico “fianco scoperto” di questo tipo di forme di confisca)348 e, a ben vedere, comunque imposto quale necessario bilanciamento del favore che, al contempo, la direttiva sembra accordare anche a modalità di confisca in grado di incidere pesantemente sui diritti dei terzi, in una strategia diretta a restringere gli spazi di manovre elusive da parte degli interessati e delle persone a loro più vicine.349

346 Cfr. cons. n. 18) dir. Ue n. 42/2014: «Nell’attuazione della presente direttiva, gli Stati membri possono prevedere che, in circostanze eccezionali, la confisca non sia ordinata qualora, conformemente al diritto nazionale, essa rappresenti una privazione eccessiva per l’interessato, sulla base delle circostanze del singolo caso, che dovrebbero essere determinanti. È opportuno che gli Stati membri facciano un ricorso molto limitato a questa possibilità e abbiano la possibilità di non ordinare la confisca solo quando essa determinerebbe per l’interessato una situazione critica di sussistenza».

347 A ciò è espressamente dedicato, ad esempio, il cons. n. 33) dir. Ue n. 42/2014: «La presente direttiva ha conseguenze rilevanti sui diritti delle persone, non solo degli indagati o degli imputati, ma anche di terzi che non sono coinvolti in un procedimento penale. È pertanto necessario prevedere specifiche garanzie e mezzi di ricorso al fine di salvaguardare i loro diritti fondamentali nell’attuazione della presente direttiva. Ciò comprende il diritto di essere ascoltati per i terzi che sostengono di essere proprietari del bene in questione o di godere di altri diritti patrimoniali («diritti reali», «ius in re»), quale il diritto di usufrutto. La decisione di congelamento di beni dovrebbe essere comunicata all’interessato il prima possibile dopo la relativa esecuzione. Tuttavia, le autorità competenti possono rinviare la comunicazione di tali decisioni all’interessato in ragione delle esigenze investigative».

348 Sul tema, per maggiore approfondimento, v. I.BLANCO CORDERO, Modern Forms of Confiscation and Protection of third Parties, in K.LIGETI M.SIMONATO (a cura di), Chasing Criminal Money. Challenges and perspective on asset recovery in the EU, Bloomsbury Publishing, 2019, 140-154.

349 Cfr. cons. n. 24) dir. Ue n. 42/2014: «La pratica del trasferimento dei beni, al fine di evitarne la confisca, da parte di un indagato o di un imputato ad un terzo compiacente è comune e sempre più diffusa. L’attuale quadro giuridico dell’Unione non contiene norme vincolanti sulla confisca dei beni trasferiti a terzi. Pertanto, è diventato ancora più necessario consentire la confisca dei beni trasferiti a terzi o acquisiti da terzi. L’acquisizione da parte di terzi si riferisce a situazioni in cui, ad esempio, il terzo abbia acquisito beni, direttamente o indirettamente, ad esempio tramite un intermediario, da un indagato o imputato, ivi compreso quando il reato è stato commesso per suo conto o a suo vantaggio, e quando l’imputato non dispone di beni confiscabili. Tale confisca dovrebbe essere possibile almeno quando i terzi sapevano o avrebbero dovuto sapere che il trasferimento o l’acquisizione dei beni aveva lo scopo di evitarne la confisca, sulla base di fatti e circostanze concreti, ivi compreso il fatto che il trasferimento sia stato effettuato a titolo gratuito o contro il pagamento di un importo in denaro significativamente inferiore al valore di mercato. Le norme sulla confisca nei confronti di terzi dovrebbero estendersi alle persone fisiche e giuridiche. In ogni caso è opportuno che i diritti dei terzi in buona fede non siano pregiudicati».