La “crisi” come dimensione fisiologica della legalità liberale

La dimensione della legalità liberale è stata proficuamente indagata dagli storici che ne hanno sovente fornito una lettura “doppia”, “differenziata”, comunque evidenziandone, quasi sempre, una “crisi”, nella quale la vicenda dell’affermarsi delle

79 Cfr. LUCCHINI L., Sull’ammonizione e sul domicilio coatto secondo la vigente legislazione italiana, cit., 2-3 98-118. In particolare sull’ammonizione v. op. cit. 71-80; sul domicilio coatto v. op. cit. 81-97.

80 Sul punto v. LACCHÉ L., Uno sguardo fugace. Le misure di prevenzione in Italia, cit. 436-438.

81 Cfr. FILIPPETTA G., Liberalismo e governamentalità: garantismo penale e prevenzione di polizia in Francesco Carrara, cit., 19.

misure preventive ante e praeter delictum appare, invero, solo una delle “frontiere” problematiche della questione.82

Uno dei molti specchi della dimensione critica del principio legalitario, chiamato alla prova concreta del confronto, per quanto attiene la materia preventiva, con l’esigenza di controllo del –più problematico– corpo sociale e con la necessità/utilità di disciplinare il comportamento dei singoli laddove in conflitto con la stabilità degli spazi di libertà (pubblica) garantiti.83

Entrambe funzioni, quelle sopra evocate, cui sono votati gli istituti preventivi e che si ritagliano spazi importanti nel ripensamento (e ampliamento) della politica criminale degli stati moderni, sottoponendo quindi a tensioni, di intensità via via crescente, la concezione “assoluta” del principio di legalità in materia penale.

Il quale entra in “crisi”, appunto, perché sfumano le frontiere della materia penale stessa, chiamata a governare realtà più ampie e differenziate84, nelle quali la perimetrazione della legalità serve a definire, con essa, anche il confine delle garanzie tradizionali.85

Sempre in tema, è stato autorevolmente osservato come la “crisi” del principio in questione sia, invero, da assumersi a tratto genetico della legalità liberale che, pertanto, “nasce” già in crisi, quest’ultimo concetto da intendersi in un’accezione

82 Cfr. SBRICCOLI M., Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), cit.; anche v. LACCHÉ L., «Alzate l’architrave, carpentieri» I livelli della legalità penale e le “crisi” tra otto e novecento”, cit., 183-205; ancora v. PIFFERI M., Difendere i confini, superare le frontiere. Le ‘zone grigie’ della legalità penale tra otto e novecento, cit. 743-798 e PIFFERI M. Problemi costituzionali del diritto penale tra riformismo e ascesa del paradigma autoritario (1920-1940), cit., 309-353.

83 Si segnalano le preziose riflessioni in tema di ordine e libertà dei singoli alla luce del modello proprietario, svolte da COSTA P., Diritti individuali e governo dei soggetti: un quadro tipologico in Giornale di storia costituzionale, 2004, 7, 9-32.

84 Cfr. PIFFERI M., Difendere i confini, superare le frontiere, cit., 744 «Ben presto, tuttavia, sia la dottrina sia la classe politica sono costrette a riconoscere una realtà più complessa, in cui a tratti le chiare linee che circondano l’illecito penale sfumano per confondersi con le infrazioni di polizia, con la violazione di provvedimenti amministrativi, con le leggi di pubblica sicurezza; il diritto penale non basta più né a contenere la criminalità né ad esaurire lo spazio della punizione. Proprio in queste terre di confine, dall’incerta apparenza disciplinare, le prerogative più tipiche del diritto penale subiscono attenuazioni, deroghe, eccezioni: la legalità, che nel penale ‘puro’ del Codice è sempre rispettata, opera in modo diverso nelle zone ibride, nelle contravvenzioni, nel penale amministrativo o nelle misure di sicurezza»

85Cfr. PIFFERI M., Difendere i confini, superare le frontiere, dove l’autore osserva ancora come la scienza giuridica sia «Costretta a riflettere su ciò che è ‘incluso’ e ciò che resta ‘escluso’ dall’area criminale, ad individuare le ragioni dell’appartenenza di un istituto al diritto penale o amministrativo, è costretta a delimitare la vigenza del nullum crimen, a definire i termini della giurisdizionalità, a dosare discrezionalità sanzionatorie e garanzie individuali», op. cit., 744.

dinamica, come comprendente “sia l’idea della rottura decisiva e perturbante di un

equilibrio consolidato sia l’idea, fortemente ‘costruttiva’, di trasformazione, di cambiamento, insiti in ogni forma di evoluzione storica”.86

In questa prospettiva può riconoscersi, da un lato, il ruolo di architrave svolto dal principio di legalità, che è “la grande conquista del penale dei moderni attorno

alla quale stabilire il diritto penale dei principi”.87

Da un altro lato, tuttavia, non può non scorgersi come in concreto la legalità sia “segnata, inevitabilmente, da differenziazioni e quindi da ‘livelli’ tanto più ci si

allontana dalla figura prototipale (del galantuomo, soggetto di diritto, razionale,

libero e autonomo) e ci si inoltra nel terreno di chi non è proprietario, non è

‘indipendente’, appartiene alle classi subalterne e potenzialmente ‘pericolose’”.88 Di quest’ultima relativizzazione è frutto il ricorso, frequente, a strategie di aggiramento del principio di stretta legalità, in quanto le misure preventive seguono “filiere di amministrativizzazione (…) che conducono, rapidamente, all’irrogazione

di sanzioni penali o para-penali”.89 Così come si radica nel doppio livello di legalità, anche, la tendenza a standardizzare, nella prassi ordinaria, misure, e gradi di restrizione, originariamente pensati in via eccezionale o provvisoria: gli spazi in tali occasioni “concessi” (a detrimento delle garanzie individuali) rimangono poi stabilmente “occupati”, così aggirando la retorica della riserva di legge.90

La legalità in campo penale si snoda, quindi, dentro questa complessità, in perenne dinamica, tra un momento costruttivo, di innalzamento della legalità (e dei relativi corollari) quale paradigma rigido e assoluto a garanzia dei diritti

86 Cfr. LACCHÉ L., «Alzate l’architrave, carpentieri», cit., 186.

87 Cfr. LACCHÉ L., «Alzate l’architrave, carpentieri», cit., 188.

88 Cfr. LACCHÉ L., «Alzate l’architrave, carpentieri», cit., 193. L’autore osserva altresì come la legalità sia una soluzione con riferimento al cambio di paradigma rispetto all’ordine antico (basato sull’arbitrio, sull’incertezza, sull’interferenza dei governanti), ma costituisca al tempo stesso anche un problema, ad esempio con riferimento al rapporto con i “regimi speciali” (emergenziali o polizieschi). «L’ingresso nel regno della legge cambia il rapporto ordo/extra ordinem. Il principio di legalità forma l’architrave del nuovo edificio proprio allo scopo di escludere l’extra-ordinem che, come l’araba fenice, risorgerà sotto altra forma, come luogo del diritto/non-diritto, zona strutturalmente “grigia” sottoposta alle logiche dell’emergenza, dei “fatti occasionali”, di decisioni congiunturali e transitorie. Il principio di legalità è naturalmente rigido e perciò ogni territorio che non può essere governato dal codice diventa zona di eccezione e ambito per un penale che, spesso, non è “legale” perché è soprattutto provvedimento, misura», op. cit., 194.

89 Cfr. LACCHÉ L., «Alzate l’architrave, carpentieri», cit., 197. Sul punto per approfondimento anche v. PIFFERI M., Difendere i confini, superare le frontiere, cit., 744-798.

dell’individuo, ed un altro, de-costruttivo, nelle “zone grigie” della materia penale (al confine, ad esempio, con le prerogative della pubblica sicurezza).91 Dove tale principio deve invece “scomporsi” e, poi, “ricostruirsi” al netto di uno schema che non è più, solamente, fondato sul binomio soggetto-diritti, ma include, anche, l’emergente polo dell’ordine (del governo dei soggetti).92

In questo senso è stato efficacemente osservato come il “discorso dei diritti” (ossia della centralità del soggetto di diritto all’interno del discorso giuridico) indubbiamente valorizza e rende protagonista l’individuo ma, al contempo, “evoca

l’ordine, pensa il soggetto non contro ma entro un ordine di cui i diritti stessi sono uno snodo essenziale” e dunque “non esaurisce lo spettro del rapporto fra il soggetto e l’ordine”.93

In questa prospettiva, la compresenza del tema del disciplinamento dei soggetti accanto a quello della tutela dei loro diritti caratterizza la legalità liberale sino alla “rottura” avvenuta con l’avvento dei regimi totalitari, che, tra i tratti comuni, hanno quello di aver stravolto questa dialettica, in favore del primo aspetto e a discapito della centralità del “discorso dei diritti”.94

Discorso che invero verrà riallacciato nel dopoguerra e collocato al centro del sistema costituzionale; chiudendo la parentesi dittatoriale, ma recuperando, anche, alcune ambivalenze “liberali” destinate a sopravvivere anche alla “costituzionalizzazione” del sistema preventivo.

91 LACCHÉ L., «Alzate l’architrave, carpentieri», cit., 183-184. L’autore ancora osserva come «Il principio di legalità non è dunque come il monolito caduto sulla terra nel film visionario di Stanley Kubrick Odissea nello spazio», e dunque lo sviluppo della legalità sia da indagare oltre la semplificata visione tripartita in cui vi è (I) un innalzamento del principio di legalità (affermazione dell’ideologia e del suo impianto, dall’illuminismo alla rivoluzione francese), (II) un suo consolidamento con il trionfo dello Stato legislativo tra otto e novecento, (III) la grande crisi e l’indebolimento dell’architrave nel contesto moderno. L’autore ritiene infatti più approfondita la lettura di una costante dimensione critica del principio in questione: «La “storia a tre tempi” (origo, progressus, finis) è uno schema narrativo, che può risultare di qualche utilità solo se ricondotto ad un approccio storico capace di cogliere la complessità genetica, identitaria, della legalità e del tema, incomprimibile, sotto ogni riguardo, della garanzia di libertà. Una storia che rischia di diventare “filosofia” mentre mai è stata realmente “lineare” e “progressiva”, essendo la legalità penale moderna sottoposta ab origine, e in forme cangianti, ad ambivalenze e strappi, tensioni e contraddizioni» op. cit. 187.

92 Sul punto v. COSTA P., Diritti individuali e governo dei soggetti: un quadro tipologico, cit., 9-31

93 Cfr. COSTA P., Diritti individuali e governo dei soggetti: un quadro tipologico, cit., 9-10.