I DIRITTI SOCIALI TRA COSTITUZIONALIZZAZIONE E GIUSTIZIABILITÀ. PROFILI COMPARATISTICI

L’utilizzo della metodologia comparativa per analizzare il tema dei diritti sociali è rinvenibile nell’opera di Pergolesi Orientamenti sociali delle Costituzioni contemporanee del 1950, in cui l’Autore conduceva un’accurata analisi delle Costituzioni di vari paesi del mondo emanate tra il 1914 ed il 1939³⁴². Egli osservava come, pur nelle differenziazioni dell’aspirazione etica e politica, la disciplina dei rapporti sociali costituisse un dato caratteristico del costituzionalismo di quel periodo, che si allontanava in tal modo dall’individualismo delle Carte dei secoli XVIII e XIX. “L’orientamento sociale” doveva – secondo l’Autore – ritenersi un elemento generale e costante, comune a tutte le Costituzioni prese in esame³⁴³.

Focalizzando l’attenzione sulla fase attuale del costituzionalismo europeo, si può osservare che quasi tutte le Carte costituzionali contengono riferimenti più o meno marcati al carattere sociale dello Stato, quasi una «cultura costituzionale europea di giustizia sociale»³⁴⁴: «most European

constitutions, in their spirit if not always in their letter, claim that human beings have dignity, are equal to one another, and should all be treated accordingly – that is, should receive material help in the form of social assistance»³⁴⁵.

L’orientamento sociale nelle Carte costituzionali può essere declinato secondo modalità molto diverse e non è di facile categorizzazione³⁴⁶. Pur non volendo considerare rigidamente le forme di

341 V. supra Introduzione.

342 F. Pergolesi, Orientamenti sociali delle Costituzioni contemporanee, Bologna, 1950, p. 1.

343 Già allora, Pergolesi osservava come, in quelle Carte costituzionali, i diritti sociali avessero una ‟tecnica di manifestazione” ben diversa dai diritti di libertà, ibidem, p. 26.

344 C. Fabre, Social rights in European Constitutions, in G. De Burca, B. De Witte (eds.), Social rights in Europe, cit., p.16. Sul punto si veda anche G. Frankeberg che osserva come anche i «Legal positivists, all too carefuily avoiding the

idea of an ‟unwritten constitution”, attempt to glean welfare rights from constitutional provisions that do not explicitly mention them but can be interpreted, though not in terms of a strict interpretivism, as ‟signal[ing] the existence of federal constitutional rights beyond those listed elsewhere in the document”. How so? Due to ‟our nation’s commitment to representative democracy”», in ID., Why care? The trouble with social rights, cit., p. 1365.

345 C. Fabre, Social rights in European Constitutions, cit., p.16.

346 Cfr. C. Marzo, La protection des droits sociaux en Europe, in Revue internationale de droit comparé, 2/2011, p. 207. La letteratura sui diritti sociali costituzionali in chiave comparata è copiosa. Ci si limita qui a segnalare le opere di L.M. Diez-Picazo, M.-C. Ponthoreau, The Constitutional protection of social rights – some comparative remarks, Florence, 1991; J. Iliopoulos, T. Roux (eds.), Perspectives nationales et internationales des droits sociaux, Atene-Bruxelles, 2008; C. Fabre, Social rights in European Constitutions, cit., p. 15 ss.; D.M. Davis, voce Socio-economic rights, in M. Rosenfeld, A. Sajó (eds.), The Oxford handbook of Comparative constitutional law, Oxford, 2012, p. 1021; G. Scoffoni,

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classificazione proposte in dottrina, le varie esperienze costituzionali possono essere inquadrate in tre diversi modelli³⁴⁷.

Ad un primo modello appartengono le Carte prive di riferimenti ai diritti sociali, come ad esempio la Costituzione austriaca, oppure che contengono solo la previsione di una clausola sul carattere sociale dello Stato, come emerge nella Legge fondamentale tedesca³⁴⁸, o ancora come nel caso del Regno unito, che si differenzia da altri ordinamenti di Common Law caratterizzati da una costituzione scritta³⁴⁹.

Ad una seconda tipologia di carattere intermedio possiamo ricondurre le Costituzioni che si limitano alla costituzionalizzazione di alcuni diritti sociali o al loro richiamo attraverso formulazioni programmatiche inserite nei preamboli. Ad esempio, la Costituzione di Cipro indica, all’art. 9, la necessità di garantire agli individui «decent existence and social security», senza specificare il contenuto e la portata di tale espressione e quella belga limita l'enunciazione dei diritti a contenuto sociale a due disposizioni (artt. 23 e 24).

Anche le Costituzioni dei Paesi scandinavi, con l’eccezione della Finlandia, si caratterizzano per la scarsa presenza di disposizioni costituzionali a contenuto sociale: la Costituzione svedese enuncia alcuni diritti sociali, tra cui il diritto al lavoro, all'alloggio, all’educazione ed all’assistenza sociale, ma non il diritto alla salute. La Costituzione danese richiama vagamente il diritto al lavoro e all’istruzione e proclama, come diritto soggettivo, l’assistenza sociale. Tuttavia, in proposito si deve osservare come, in concreto, la dinamica dei diritti sociali si sia sviluppata negli ordinamenti nordici essenzialmente al di fuori di una formale garanzia costituzionale, rimanendo, invece, affidata alla competenza del legislatore. Come osserva M. Scheinin, la peculiare struttura della tradizione costituzionale dei Paesi nordici consente di osservare che: «Nordic countries do not appear to have

a strong tradition of defining welfare services and benefits as “rights” at least not on the constitutional level […] a high level of protection of welfare rights neither requires nor necessarily results in constitutional protection of the same rights. It is related to the distinctive constitutional traditions of the Nordic Countries that, generally speaking, the constitution has not been regarded as an important instrument in securing welfare rights»³⁵⁰.

Observations comparatives sur la place des droits sociaux constitutionnels dans les systèmes de common law et de droit mixte, in L. Gay, E. Mazuyer, D. Nazet Allouche (dir.), Les droits sociaux fondamentaux. Entre droits nationaux et

droits européens, cit., p. 167 ss.

347 In termini analoghi, si esprime C. Marzo, La protection des droits sociaux en Europe, cit., p. 207.

348 Art. 20 par. 1 e art. 28 del Grundgesetz del 1949, che si distacca, in questo modo, dall’impostazione della Costituzione di Weimar del 1919, la prima costituzione europea contenente una nutrita lista di diritti sociali (artt. 151- 165).

349 Su questo punto, cfr. A.P. James, The Forgotten Rights: The Case for the Legal Enforcement of Socio-economic

Rights in the UK National Law, in www.ucl.ac.uk.

350 M. Scheinin, Introduction, in ID. (ed.), The Welfare State and Constitutionalism in the Nordic Countries, Copenhagen, 2001, p. 22, richiamato da F. Duranti, Gli ordinamenti costituzionali nordici. Profili di diritto pubblico

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Al terzo tipo appartengono, infine, le Costituzioni che, per sostanziare il carattere sociale dello Stato, enunciano un nutrito catalogo di diritti sociali garantiti a livello costituzionale, talvolta distinguendo le varie categorie di soggetti bisognosi di tutela, come accade nelle costituzioni di Spagna e, ancor più dettagliata, quella del Portogallo ed indicando al legislatore quali misure dovrebbero essere adottate per la loro protezione³⁵¹.

Molto varia è altresì la valenza dei diritti sociali sanciti: qualificati di volta in volta come diritti soggettivi o come norme programmatiche o, ancora, come obblighi in capo ai pubblici poteri, (come, ad esempio, nella Costituzione dei Paesi Bassi), con implicazioni etrogenee sotto il profilo della giustiziabilità³⁵².

L’orientamento socialesotteso alle Costituzioni europee ispirerebbe, pur nel quadro di «droits

hétérogènes dans des contextes disparates»³⁵³, un “modello europeo” di Stato sociale, ove il concetto di Existenzminimum, inteso come diritto al minimo vitale da garantire a ciascuno finalizzato alla “liberazione dal bisogno”, diventa componente essenziale della cittadinanza sociale³⁵⁴. Esso si lega strettamente al concetto di dignità umana³⁵⁵ e, di conseguenza, al principio comparato, Torino, 2009, p. 30 ss.

351 La Costituzione spagnola del 1978 contiene il riferimento al carattere sociale dello stato all'art. 1 par. 1, oltre che l'enunciazione di diritti sociali agli artt. 39-52, 129, 148, 149. Analoghi riferimenti si ritrovano rispettivamente all'art. 2 ed agli artt. 56, 59, 60, 63-72, 108, 109, 167, 216 della Costituzione portoghese del 1976. Le Carte costituzionali di Grecia, Malta, Repubblica ceca, Estonia, Polonia enunciano un nutrito elenco di diritti sociali e specificano a quali soggetti ed a quale livello minimo tali diritti dovrebbero essere garantiti.

352 Analisi comparative sul tema hanno permesso di identificare diverse tecniche di protezione dei droits créances, attraverso cui la giurisprudenza costituzionale è giunta ad elaborare standards giurisprudenziali in riferimento agli obblighi statali: essi fungono da parametri in base ai quali valutare gli interventi e le omissioni del legislatore. Nella vastissima bibliografia, per l’ampiezza dello studio si segnala D. Roman (dir.), La justiciabilité des droits sociaux:

vecteurs et résistances, cit.. Si rinvia altresì a K.G. Young, Constituting Economic and Social Rights,Oxford, 2012 ove l’A. esamina i diversi modelli di adjudication of economic and social rights a partire dalla giurisprudenza costituzionale in Sud Africa, Colombia e Ghana oltre che in alcuni Stati europei e nordamericani. Si segnala inoltre D.M. Brinks, V. Gauri, The law’s majestic equality? The distributive impact of litigating social and economic rights, Policy research working paper n. 5999, march 2012, reperibile in econ.worldbank.org. Sul punto si veda anche l’elaborazione delle nozioni ‟strong/weak right” e ‟strong/weak remedy” ad opera di M. Tushnet e la tassonomia elaborata combinando tali concetti con i diversi modelli di sindacato di costituzionalità in tema di diritti sociali, in ID., Weak courts, strong rights:

judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law, Princeton-Oxford, 2008.

353 L’espressione è tratta da C. Marzo, La protection des droits sociaux en Europe, cit., p. 206. Stante la generale convergenza tra Western legal systems, che ha portato taluna dottrina a parlare di ‟European-Atlantic constitutional

state”, per quanto riguarda il tema specifico dei diritti sociali l'idea di un modello costituzionale europeo di giustizia sociale, che promana dalla lettera e dallo spirito del costituzionalismo europeo, si differenzia dal modello dei c.d. liberal

states (secondo la nota tassonomia formulata de G. Esping Andersen, The three worlds of Welfare capitalism, Cambridge, 1990). Cfr. G.S. Katrougalos, The (Dim) Perspectives of the European social citizenship, cit., p. 2. Per quanto riguarda l’elaborazione dottrinale del concetto di ‟European – Atlantic constitutional state” si veda ibidem, p. 2, nota 2, con riferimento, ex multis, a S. Fabrini, Transatlantic constitutionalism: comparing the United States and the

European Union, in European journal of political research, 43/2004, p. 547 e M. Rosenfeld (ed.), Constitutionalism:

identity, difference and legitimacy, Durham, 1994.

354 Sul profilo, A. Arnauld, Das Existenzminimum, in A. von Arnauld, A. Musil (a cura di), Strukturfragen des

sozialverfassungsgericht, 2009, p. 251 ss.

355 Giova ricordare che molte Costituzioni di Stati europei si riferiscono al principio della dignità umana sia in una forma più generale che in modo più esplicito. Con riferimento al secondo caso si vedano la Legge fondamentale della Repubblica federale tedesca (art. 1 par. 1 e art. 20) e le Carte costituzionali della Repubblica ceca, Romania, Finlandia, Belgio (art. 23), Portogallo (art. 1) e Spagna (art. 10).

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di solidarietà sociale e di eguaglianza sostanziale, considerati «not only a programmatic but a fully

normative, binding content»³⁵⁶, da garantire in modo uniforme su tutto il territorio nazionale per rendere effettiva una democrazia pluralistica.

In tale prospettiva, si può ulteriormente osservare come la mancata costituzionalizzazione dei diritti sociali non pregiudichi necessariamente la loro protezione, come si è rilevato in via esemplificativa nell’esperienza dei Paesi nordici. Per converso, la costituzionalizzazione dei diritti sociali non ne garantisce necessariamente l’effettiva tutela; la loro natura controversa, in perenne oscillazione tra valore programmatico ed immediata precettività anche nell’ambito dell’interpretazione costituzionale, è sintomatica della «gravissima difficoltà di tradurre, anche solo parzialmente, in termini giuridico-positivi le aspirazioni verso la realizzazione della giustizia sociale»³⁵⁷.

Così, ad esempio, in Spagna si riscontra la distinzione – peraltro già evidenziata in riferimento all’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea –, tra “derechos” e “principios”: ai sensi dell’art. 53 par. 1 della Costituzione del 1978, i pubblici poteri sono obbligati a rispettare i

Derechos y libertades di cui al Cap. II, Titolo. I; non esiste invece un’analoga indicazione circa i

Principios rectores de la politica social y económica di cui al Cap. II del Titolo I, che hanno invece solo la funzione di ispirare l’azione del legislatore. Di conseguenza, tali Principios non possono essere garantiti attraverso il meccanismo del recurso de amparo358.

356 G.S. Katrougalos, The (Dim) Perspectives of the European social citizenship, cit., p. 9 con riferimento a G. Bognetti,

The concept of human dignity in European and US constitutionalism in G. Nolte (ed.), European and US

constitutionalism, Cambridge UK-New York, 2005, p. 85 ss.

357 F. Pergolesi, Orientamenti sociali delle costituzioni contemporanee, cit., p. 226. Sul rapporto tra (non) costituzionalizzazione ed effettività dei diritti sociali cfr. G.S. Katrougalos, The (Dim) Perspectives of the European

social citizenship, cit., pp. 8-9; M. E. Butt, J, Kübert, C. A. Schultz, Les droits sociaux fondamentaux européens,

Document de travail, 2000, pp. 26, 29-30, reperibile in www.europarl.europa.eu; R. Pilia, I diritti sociali, Napoli, 2005, p. 34 ss; 221 ss; G. Romeo, La cittadinanza sociale nell’era del cosmopolitismo. Uno studio comparato, cit., p. 152.

358 Sul punto, M.E. Blas Lopez, Les droits sociaux en Espagne, in Revue internationale de droit comparé, 2/2011, p. 275 ss.; M. Aragon, Consideraciones sobre el recurso de amparo, in R. Romboli (cur.), La tutela dei diritti

fondamentali davanti alle Corti costituzionali, Torino, 1994, p. 165 ss. Sulla relazione tra costituzionalizzazione dei diritti sociali e controllo di costituzionalità Pfersmann nota come sia rivelatore che «les pays, avec un système de

contrôle de constitutionnalité déjà rodé et ancien mais avec un catalogue plutôt ‟traditionnel” de droits fondamentaux comme l’Autriche, ont produit une littérature considérable sur le problème théorique de l’éventuelle introduction de DES (droits éecomiques et sociaux, NdA) en tant que droits fondamentaux mais ne les ont jamais intégrés dans

l’architecture constitutionnelle alors que les pays qui n’avaient de contrôle de constitutionnnalité ont été beaucoup plus audacieux dans l’adoption de telles dispositions (la France en 1946, l’Italie en 1947) et s’accomodent ponctuellement d’une lecture restrictive au gré de l’évolution d’une justice constitutionnelle introduite beaucoup plus tard (France) ou simultanément mais sans avoir prévu toute l’ampleur du phénomène (Italie)». Cfr. O. Pfersmann, Les

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3. CONCEZIONE FORMALE DEI DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO