La prova dell’idoneità del modello di organizzazione e gestione
5. L’”EFFICACE ATTUAZIONE” DEL MODELLO, TRA RUOLO DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA E IDONEITA’ DEL
SISTEMA DISCIPLINARE
Se l’idoneità e il suo controllo in sede processuale costituiscono il primo passo che il modello di organizzazione e gestione deve compiere verso la capacità esimente, il secondo è senz’altro costituito dalla prova della “efficace attuazione”; al giudice spetta appunto il compito di valutare il modello non soltanto secondo una prima logica “statica”, ed una seconda logica “liquida” e plastica, ma anche secondo una terza logica “dinamica”, che prende piede dalla concretezza della realtà dell’azienda.
In questo senso, il requisito dell’”efficace attuazione” si atteggia quale momento successivo: all’adozione del modello segue l’attuazione dello stesso. Non si è mancato di sottolineare, soprattutto in giurisprudenza, l’importanza di una valutazione “in concreto”, ulteriore rispetto al giudizio di idoneità, la quale ponga lo sguardo sulla messa in opera dello strumento di prevenzione degli illeciti276.
E’ all’art. 7 che l’interprete trova le specificazioni necessarie a chiarire, da un punto di vista contenutistico, in cosa si sostanzi una efficace attuazione: in particolare il comma IV prevede che, per essere efficacemente attuato, al modello sono richieste: «a) una verifica
275 G.i.p. Trib. Milano, 20 settembre 2004, nonché G.i.p. trib. Napoli, 26 giugno
2007, in www.rivista231.it
276G.i.p. Trib. Napoli, 26 giugno 2007, in www.rivista231.it specifica che il giudizio
in merito al modello dovrà passare, oltre che per il parametro dell’idoneità, anche «attraverso la concreta applicazione del modello, attraverso la verifica in corso d’opera della idoneità del suo funzionamento, attraverso il progressivo aggiornamento sì da garantirne un costante adeguamento ai sopravvenuti mutamenti di natura operativa e/o organizzativa»
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periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello»277.
L’efficace attuazione si sostanzia allora, all’interno del controllo del giudice, in alcune “figure sintomatiche”, le quali debbono essere presenti ai fini della prova; occorre rintracciare nel processo di elaborazione e messa in atto del modello:
1) quelle attività che hanno condotto alla formazione del modello 2) l’audit dell’Organismo di vigilanza
3) segnalazioni dell’Organismo di Vigilanza riguardanti possibili infrazioni riscontrate sul modello
4) modifiche del modello, in attuazione di trasformazioni nella realtà aziendale, nel suo organigramma o in seguito a mutazioni normative 5) rilevazione di alcune violazioni, seguiti da procedimenti disciplinari278.
L’attività dell’Organismo di Vigilanza appare dunque centrale; anche per questo, il modello deve rendere tracciabili i flussi di criticità ed i flussi generali che giungono e che partono dall’organismo di vigilanza stesso, intendendo per “flussi di criticità” i report che vengono imposti dal modello con una cadenza temporale fissa, mentre per “flussi generali” le segnalazioni che necessitano di partire dal o pervenire all’organismo di vigilanza, riguardanti il mancato rispetto del modello nelle sue procedure; oltre a questi, necessitano di tracciabilità anche le varie attività formative di apicali e dipendenti, attività informative per collaboratori e fornitori, verifiche e revisioni del modello: la tracciabilità, in sintesi, sarebbe un indicatore della
277 CONFINDUSTRIA, Linee-guida, p. 8
278M. PAONE, L’”idoneità” e l’”efficace attuazione” del modello di organizzazione,
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sufficiente vigilanza operata dall’organismo di vigilanza, e dunque dell’efficace attuazione.
A tutto ciò si aggiunge il sistema disciplinare “idoneo”, che funga da baluardo di difesa delle prescrizioni.
All’interprete spetta il compito di definire che cosa significa “idoneità del sistema disciplinare”, vista la vaghezza estrema con cui il legislatore si è pronunciato in merito279: gli illeciti disciplinari e le
sanzioni dovranno essere previsti nei contenuti dall’ente, il quale avrà anche a suo carico l’onere probatorio in sede processuale di dimostrarne la suddetta idoneità.
La prassi ha volto lo sguardo a metodologie ed a sistemi disciplinari afferenti al diritto del lavoro, cercando di trovare una guida all’interno dello statuto dei lavoratori e dei contratti collettivi; una prassi ampiamente criticata dalla dottrina280, che ravvisa l’incoerenza di fondo presente nell’assumere soluzioni prettamente di ambito privatistico in un contesto come quello del Decreto 231, a cavallo tra diritto amministrativo (“etichetta truffaldina”281 della responsabilità
degli enti) e diritto penale (reale natura delle norme del testo normativo).
Nonostante ciò, un sistema disciplinare “idoneo” appare rintracciabile nelle sue caratteristiche principali, grazie sia alle linee- guida fornite dalle associazioni, sia all’ampio lavoro operato dalla dottrina in tal senso282.
279 D. PIVA, Il sistema disciplinare nel d. lgs. 231\2001: questo «sconosciuto», in
Responsabilità amministrativa delle società, 2013, n. 2, p. 90
280 per tutti S. M. CORSO, Il codice disciplinare di fronte alla responsabilità delle
persone giuridiche: riflessi lavoristici, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2015, n. 2, p. 297
281 V. MAIELLO, La natura (formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale)
della responsabilità degli enti nel d. lgs. 231\2001: una «truffa delle etichette» davvero innocua?, op. cit.
282 D. PIVA, Il sistema disciplinare nel d. lgs. 231\2001: questo «sconosciuto», op.
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Il primo elemento che il sistema disciplinare deve presentare al fine della sua idoneità è la forma scritta, strumento di certezza e chiarezza, a cui segue la pubblicità; un sistema disciplinare, infatti, non può certo dirsi idoneo se non è data la conoscibilità dello stesso a tutti i soggetti minacciati dalle sanzioni ivi previste; la prassi dà soddisfazione a questa caratteristica, attraverso la pubblicazione sul sito aziendale,attraverso appositi ordini di servizio o ancora attraverso la redazione di circolari e documenti informativi di vario genere, sottoscritti da ogni singolo lavoratore per presa visione.
La seconda caratteristica è quella dell’autonomia del sistema disciplinare: esso costituisce un ulteriore “piano sanzionatorio”, diviso da quelli amministrativo e penale, non potendosi dunque riproporre in esso le soluzioni già adottate all’interno né del Decreto 231 per l’ente, né nella norma contenente il reato-presupposto per l’autore dello stesso. Il sistema disciplinare, in particolare, deve avere riguardo per la fase ante delictum, in ottica precauzionale, cercando dunque di evitare condotte prodromiche irregolari ed illecite, in preparazione del reato- presupposto, «situate ad un livello possibilmente ancora più arretrato del tentativo, che pure costituisce una forma di delitto presupposto ai sensi dell’art. 26, d. lgs. 231\2001»283.
Ulteriore requisito del sistema disciplinare “idoneo” è la proporzionalità delle sanzioni alla gravità della violazione, soprattutto per quel che riguarda la scelta del tipo e la determinazione della relativa entità. Ciò di cui si dovrà tenere conto in fase di elaborazione è l’elemento soggettivo della condotta, la rilevanza o meno degli obblighi violati, soprattutto in relazione al reato-presupposto ed al rischio di commissione dello stesso, l’entità del danno derivato o potenzialmente derivabile all’ente collettivo dall’applicazione della sanzione ex d. lgs. 231\2001, la responsabilità tecnica e gerarchica, eventuali circostanze aggravanti o attenuanti.
283 D. PIVA, Il sistema disciplinare nel d. lgs. 231\2001: questo «sconosciuto», op.
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Altro principio a cui dovrà darsi applicazione è quello della tipicità e specificità. Non è idoneo, dunque, un sistema che si limiti ad elencare in via esemplificativa le violazioni del modello, occorrendo invece una definizione contenutistica delle tipologie comportamentali, affiancata dalla previsione ed adozione del correlato sistema sanzionatorio, specifico sia nel precetto che nella sanzione.
A questi requisiti, tipici di un sistema sanzionatorio di stampo penalistico, si fondono anche alcuni requisiti che, come già affermato in precedenza, sono stati esportati dal mondo giuslavoristico ed utilizzati nella prassi. Il sistema disciplinare in particolare trova una sua componente di complementarietà all’interno del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, il quale viene applicato ai soggetti appartenenti a diverse categorie, tutte operanti per l’ente ed, insieme a questo, altre leggi e regolamenti di tenore analogo. I principi generali del processo del lavoro trovano esplicito spazio nella previsione di un sistema procedurale di contestazione, mirato alla immediata risoluzione ed alla tempestività delle sanzioni.
Una problematica di non poco conto ha poi riguardato l’applicabilità del sistema sanzionatorio ai soggetti apicali: mentre ai dirigenti potranno ben applicarsi i principi che sono stati espressi finora, per le “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso” gli stessi principi risultano chiaramente incompatibili. La prassi ha dovuto cercare un altro strumento per sanzionare questi ultimi, strumento poi trovato nell’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c.284. La soluzione, seppur apprezzabile, presenta il solo carattere
284 Art. 2393 – Azione sociale di responsabilità: « L'azione di responsabilità contro
gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la
società è in liquidazione.
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della comminazione sanzionatoria, non della prevenzione, più opportuno e proprio di un sistema che si colloca “alle soglie” del diritto penale.
Per i soggetti in posizione apicale, non rimane che ricorrere a sanzioni non tipiche, o a strumenti del diritto privato: a ben vedere, infatti, con essi gli obiettivi della proporzione e della deterrenza possono raggiungersi con risultati ancor più efficaci di quelli ottenibili mediante pene vere e proprie285.