L'art. 3, co. 3 detta la disciplina dell’escussione della fideiussione, individuando compiutamente i presupposti per potervi accedere.
Dal tenore letterale della disposizione si evince che la fideiussione può essere escussa dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi e cioè, ai sensi del comma precedente, dalla data:
a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto;
b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento;
c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
d) di dichiarazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.
Per poter procedere all’escussione della fideiussione, non basta che il costruttore incorra in una situazione di crisi, ma è altresì necessario un secondo presupposto:
“a) se la situazione di crisi si verifica con la trascrizione del pignoramento ex art. 3, co. 2, lett. a) l’acquirente deve aver comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto.
b) se la situazione di crisi si verifica con la pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento, con la presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, con la
211Cass. Civ., 04.03.1981, n. 1262.
212S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
261
103 dichiarazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria, il competente organo della procedura concorsuale non deve aver comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare”213.
Sia nel caso di pignoramento sia nel caso di fallimento o altra procedura concorsuale del costruttore, il presupposto per l’escussione della fideiussione è l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’acquirente e di conseguenza lo scioglimento del contratto stesso.
A differenza del successivo comma 4 relativo alla richiesta di escussione della fideiussione, la norma in esame non specifica nulla relativamente alle modalità con le quali l’acquirente è tenuto a comunicare la sua intenzione di recedere dal contratto al costruttore. Secondo la disciplina generale del contratto la dichiarazione di recesso è una dichiarazione negoziale recettizia i cui effetti si producono dal momento in cui perviene a conoscenza della persona a cui è destinato ex art. 1334 cod.
civ214.
La dottrina, a tal proposito, si è chiesta se l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’acquirente, nel caso in cui si verifichi la situazione di crisi del costruttore, precluda all’acquirente stesso la possibilità di chiedere in giudizio il risarcimento del danno.
Si è osservato che una maggior coerenza a livello sistematico imporrebbe una risposta negativa all’interrogativa su sollevato, dal momento che secondo la disciplina generale del contratto per ottenere il risarcimento del danno l’acquirente deve chiedere la risoluzione del contratto a norma dell’art. 1453 cod. civ., a dispetto tuttavia della tutela “di recupero” introdotta dal d. lgs. 122/2005.
Dunque, secondo questa ricostruzione, l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’acquirente non sarebbe cumulabile con la pretesa al risarcimento del danno e che anzi, l’unica strada percorribile per ottenerlo sarebbe l’esperimento dell’azione di risoluzione del contratto secondo il diritto comune ex art. 1453 cod. civ.215
Se l’acquirente decide di esercitare il diritto di recesso, provocando lo scioglimento del contratto e di conseguenza rinunciando al risarcimento del danno, è legittimato ad escutere la garanzia inviando al fideiussore la relativa richiesta scritta, corroborata dalla documentazione a fondamento del credito, a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento ex art. 3, co. 4.
213S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, cit., pag. 282
214S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
282 ss.
215S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.283
104
“Il fideiussore è tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi” ai sensi dell’art. 3, co. 6.
Il pagamento dell’importo dovuto dal fideiussore all’acquirente deve essere eseguito anche nel caso in cui il costruttore abbia omesso di pagare il corrispettivo della fideiussione, premio o commissione che sia, ex art. 3, co. 5.
L'art. 3 co. 4 del decreto in esame prevede altresì che nella fideiussione debba essere prevista la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all'art. 1944 co. 2 cod.
civ. La scelta di una previsione di tal genere da parte del legislatore merita di essere condivisa perché finalizzata ad apprestare una tutela ad ampio raggio al promissario acquirente, il quale dovrà fin da subito procedere all'escussione della fideiussione senza prima avere l'onere di intentare un procedimento esecutivo sul patrimonio del costruttore.
La rilevanza di questa previsione si palesa soprattutto se si considera che, in assenza della stessa, i contraenti avrebbero potuto prevedere pattuizioni di senso opposto. Il limite che tuttavia la disposizione in esame presenta risiede nell’assenza di una sanzione in caso di violazione della stessa.
Perciò si ritiene, che, nel rispetto dello spirito di tutela dell'acquirente di cui alla presente legge, in caso di mancanza di una espressa rinuncia al rimedio predisposto dall'art. 1944 c.c., operi il meccanismo di sostituzione della clausola invalida (art. 1419 co. 2), e il costruttore non potrà beneficiare della preventiva escussione del debitore principale. In senso contrario un'altra corrente dottrinale, che considera tale disposizione come una norma imperativa, la cui violazione conduce alla nullità relativa del contratto ai sensi dell'art. 1418 co. 140.
10 L’assicurazione indennitaria decennale.
L’art. 4 comma 1 del decreto legislativo 2005 n. 122 pone a carico del costruttore l’obbligo di
“contrarre e consegnare all’acquirente all’atto di trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’art. 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione”.
105 Dal tenore letterale della norma si evince che il costruttore è tenuto ad adempiere l’obbligazione di contrarre l’assicurazione e di consegnare la relativa polizza al momento della stipulazione del contratto definitivo.
Dunque, il costruttore, essendo obbligato a contrarre l’assicurazione, assume altresì l’obbligo di rivalere l’assicurato dal danno subito dal sinistro oggetto dell’assicurazione, ex art. 1882 cod. civ216. Il rischio assicurato è la copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, inclusi i danni ai terzi, ai quali il costruttore sia obbligato a norma dell’art. 1669 del cod. civ217.
La norma in esame, sebbene sembri formulata in modo inequivocabile, solleva molti dubbi interpretativi, la cui risoluzione si rende necessaria ai fini di un maggior inquadramento della fattispecie in esame e del suo ambito applicativo. Invero l’interpretazione letterale della disposizione in esame induce l’interprete a ritenere che l’assicurato sia il costruttore ed il beneficiario l’acquirente di immobili da costruire e di conseguenza suggerisce di qualificare l’assicurazione cui è obbligato il costruttore stesso come un’assicurazione a favore di un terzo. Tuttavia questa ricostruzione non è compatibile con quella accolta dalla dottrina prevalente e da una consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, che non ammette la validità dell’assicurazione contro i danni a favore di terzi e che ritiene che la causa del contratto stesso comporti la necessità di considerare l’assicurato, il costruttore, come il beneficiario dell’assicurazione218.
Al fine di individuare il perimetro di applicazione della disposizione in esame, si rende necessario, in primo luogo, stabilire quale sia il rischio assicurato; in secondo luogo, quale sia il beneficiario della dell’assicurazione.
In ordine alla prima questione controversa, si è osservato che la disposizione parla espressamente dei danni che il costruttore si è obbligato a risarcire ai sensi dell’art.1669 cod. civ. Tale osservazione comporta logicamente di identificare l’oggetto dell’assicurazione con la responsabilità civile del costruttore, scaturente dall’obbligo del costruttore di risarcire all’acquirente i danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, a norma dell’art. 1669 cod. civ.
Il titolare dell’interesse all’assicurazione è dunque il costruttore, che deve assicurare il rischio della sua responsabilità civile per i sinistri verificatisi dopo la stipulazione del contratto definitivo219.
216S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
327
217S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
313
218S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
328
219S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.329.
106 Nella prassi, come abbiamo più volte detto nei paragrafi precedenti, è raro che il costruttore e l’acquirente di immobili da costruire stipulino direttamente il contratto definitivo senza segmentare l’operazione negoziale in più contratti tra loro funzionalmente collegati.
A tal proposito il dubbio che sorge attiene all’operatività della responsabilità del costruttore per i danni, di cui all’art. 1669 cod. civ., al complesso di contratti collegati che siano finalizzati all’acquisto di un immobile da costruire220.
Il problema si pone soprattutto nel caso in cui il costruttore venda all’acquirente il fabbricato al rustico e si obblighi ad eseguire le opere di completamento mediante un contratto d’appalto.
L’interpretazione letterale della disposizione lascerebbe pensare che la polizza assicurativa non possa ricoprire anche i rischi connessi alle opere di completamento, ossia alle opere realizzate in un momento successivo al trasferimento della proprietà in favore dell’acquirente. Si tratta, tuttavia, di una ricostruzione non condivisibile perché non coerente con la ratio sottesa alla nuova disciplina di tutela introdotta dal decreto legislativo n.122.
Il problema se l’obbligo di assicurazione sia o meno esteso anche al risarcimento dei danni derivanti da difetti delle opere di completamento, non dovrebbe essere proprio posto, se si considera che la vendita avente ad oggetto l’immobile da costruire e il contratto d’appalto avente ad oggetto le opere di completamento sono tra loro funzionalmente collegati in vista di un medesimo risultato: l’acquisto del fabbricato in favore dell’acquirente221.
Se dunque la funzione economica sottesa a queste fattispecie contrattuali è unitaria, allora la polizza deve coprire i danni causati da rovina del fabbricato o da difetti costruttivi relativi non solo alla costruzione del rustico ma anche alle opere di completamento e manifestatisi a partire dalla stipulazione del contratto definitivo e non dalla ultimazione delle opere oggetto del contratto d’appalto222.
Questo criterio è suscettibile di essere applicato per qualsiasi altra ipotesi di collegamento negoziale che abbia per effetto il trasferimento di un immobile da costruire.
L’art. 4 si limita a considerare l’ipotesi in cui l’operazione economica è segmentata nella sequenza contratto preliminare-contratto definitivo, ma questo non significa che la relativa disciplina sia applicabile solo ed esclusivamente in questo caso.
220S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
331
221S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
313
222S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
313
107 Invero, da un’interpretazione sistematica delle norme del decreto in esame emerge tutt’altra conclusione: l’art. 1, lett. a); l’art.1, lett. b); l’art. 2; l’art. 6, co. 1 si riferiscono all’operazione economica complessiva indipendentemente dalla scelta delle parti su come attuarla e in quali e quanti contratti affidarla223.
In conclusione, l’assicurazione deve coprire i danni derivanti da tutte le opere eseguite per realizzare l’operazione economica, l’acquisto di immobili da costruire, articolata in più contratti o atti collegati.
Sotto il profilo della manifestazione del danno, trovano applicazione i principi generali affermati dalla giurisprudenza, ormai consolidata, secondo i quali la manifestazione deve essere tale consentire un apprezzabile grado di conoscenza obiettiva della gravità dei difetti e della loro derivazione causale dall’imperfetta esecuzione dell’opera, non essendo sufficienti, viceversa, manifestazioni di scarsa rilevanza e semplici sospetti224.
La copertura dell’assicurazione si estende dunque ai danni causati da vizi che, anteriormente alla stipula del contratto definitivo, abbiano manifestato segni esteriori non evidenti della loro gravità.
Posto che, costituiscono gravi difetti dell’edificio anche quelli che riguardano elementi secondari e accessori (impermeabilizzazione, rivestimenti, infissi, pavimentazione, impianti ecc.) purché tali da compromettere la funzionalità dell’opera stessa225 e che tra questi difetti rientrano le deficienze costruttive descritte ossia: scollamento e rottura delle mattonelle in percentuale notevole rispetto alla superficie dell’alloggio, si osserva che il danno si può manifestare in un lasso di tempo piuttosto lungo.
Non sussiste alcuna valida ragione per ammettere un’interpretazione che escluda la copertura dei danni manifestatisi in un momento successivo alla stipula del contratto definitivo, se i vizi che ne sono all’origine si siano manifestati precedentemente.
Questa ricostruzione merita di esser condivisa perché perfettamente compatibile con l’intento del legislatore di offrire una tutela ad ampio raggio all’acquirente o potenziale acquirente di immobili da costruire; ed inoltre elimina la possibilità di contenziosi relativi a vizi la cui natura e gravità potrebbero essere controverse se dovessero essere riferite ad una data precisa, atteso che è raro che la manifestazione del vizio è indice sintomatico della gravità del danno o pericolo di danno226.
Dopo aver chiarito la portata dell’art. 4 del decreto legislativo 2005 n. 122, si rende necessario specificare quali siano i danni non suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo della disposizione
223S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
332
224Cass. Civ., 13.01.2005, n. 567
225Cass. Civ., 28.04.2004, n. 8140
226S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.339
108 in esame. La Corte di Cassazione, al fine di delineare con maggior precisione l’inquadramento della garanzia assicurativa, ha affermato che quest’ultima non copre i danni causati da fatti meramente accidentali, dovuti cioè a caso fortuito o forza maggiore, dato che da questi non può sorgere responsabilità227.
Secondo la Corte di Cassazione, il presupposto necessario, affinché il costruttore incorra nella responsabilità suddetta, risiede nella sussistenza del vizio originario e nel nesso di causalità tra tale vizio e l’evento dannoso.
Sono altresì esclusi dall’ambito di applicazione della disciplina in esame anche i danni manifestatisi a causa di eventi successivi all’ultimazione della costruzione, a meno che non derivino da un’ulteriore attività costruttiva preordinata alla realizzazione dell’immobile. La responsabilità civile del costruttore è limitata ai soli danni derivanti da vizio del suolo o da difetti dei costruzione e non si estende ai danni causati da difetti originariamente lievi, ma che si siano aggravati per colpa dell’acquirente228. Sono esclusi dalla coperture dell’assicurazione anche i danni ai terzi che il proprietario sia obbligato a risarcire a norma dell’art. 2053 cod. civ.
Questo non significa che il costruttore non possa assumere su di sé tramite apposita pattuizione anche il rischio dei danni suddetti, ma in tal caso il relativo contratto di assicurazione è stipulato dal costruttore a favore di terzi e nello specifico, nell’interesse dell’acquirente che sarebbe obbligato a risarcire i danni ai terzi a norma dell’art. 2053 cod. civ.