L’art. 1, lett. a) del decreto in commento estende espressamente la nozione di acquirente anche al socio di una cooperativa edilizia che acquisti o sia assegnatario di un alloggio da costruire per iniziativa della stessa. Sebbene la norma sembri essere formulata in modo chiaro, solleva molti dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, la cui risoluzione è necessaria al fine di individuare l’esatto perimetro di applicazione della nuova normativa di tutela.
La prima questione controversa riguarda proprio il motivo per il quale il legislatore ha voluto fare questa “precisazione” che non fa altro che mettere in discussione la stessa nozione di costruttore e di acquirente. In molti hanno cercato di rispondere all’interrogativo qui sollevato ritenendo che in realtà
“lo scopo del legislatore fosse proprio quello di escludere ogni dubbio sul rapporto che si instaura tra la cooperativa ed il socio con il contratto di assegnazione; rapporto questo che ha suscitato un dubbio interpretativo tale da richiedere lo stesso intervento della Corte di Cassazione, la quale ha precisato che il rapporto sociale ha per oggetto l’esercizio in comune dell’attività sociale ed ha lo scopo di offrire i beni o i servizi prodotti dalla società a condizioni più vantaggiose di quelle che potrebbero
121S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.133
65 ottenere sul mercato, ma non si estende ai rapporti tra la cooperativa e i singoli soci, trattandosi, nel caso di cooperativa edilizia, di rapporti di scambio”122.
Precisamente, se si tratta di immobili da costruire, “la cooperativa edilizia che assegna ad un socio un appartamento pone in essere una vendita di cosa futura, il cui prezzo non può essere successivamente aumentato a nulla rilevando lo scopo mutualistico della cooperativa”123.
E forse è proprio per escludere ogni dubbio sulla qualificazione del rapporto tra la cooperativa ed il socio assegnatario di un immobile da costruire che il legislatore ha precisato che per acquirente si intende anche il socio di una cooperativa edilizia che abbia assunto obbligazioni con la cooperativa per ottenere l’assegnazione in proprietà o la titolarità di un diritto reale di godimento su un immobile da costruire124. Occorre, a tal proposito, precisare che affinché il socio possa essere qualificato come acquirente, ex art. 1, lett. a) del decreto in esame, è necessario che l’assegnazione abbia ad oggetto la proprietà o altro diritto reale di godimento. La conseguenza è che il socio di una cooperativa edilizia a proprietà indivisa non gode del pacchetto di tutele introdotte dalla nuova normativa, non potendo essere qualificato come acquirente, dal momento che gli immobili costruiti per essere gestiti in regime di proprietà indivisa appartengono alla cooperativa e al socio assegnatario spetta un mero diritto personale di godimento sull’alloggio, a fronte del quale egli è tenuto a pagare alla cooperativa un canone125.
4 Il secondo presupposto soggettivo: la nozione di costruttore.
Ai fini del decreto in esame deve intendersi per costruttore “l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi”.
Un primo aspetto, sul quale si sofferma l’attenzione dell’interprete, riguarda il modo in cui viene definito il costruttore: non come il soggetto che materialmente realizza l’immobile ma come colui che pone in essere l’attività finalizzata al commercio di immobili da costruire.
122S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, cit., pag. 134
123 Cass. Civ., 06.01.1981, n. 61
124S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.135
125 PETRELLI, gli acquisti di immobili da costruire. Le garanzie, il preliminare egli altri contratti, le tutele per l’acquirente (d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122), in letture notarili collana diretta da Laurini G., Ipsoa, Milano, pag.48
66 Invero, un’interpretazione letterale della disposizione induce a ritenere che il costruttore non sia individuato soltanto sulla base di requisiti soggettivi, imprenditore o cooperativa edilizia, ma anche sulla base di un elemento oggettivo rappresentato dal contratto direttamente o indirettamente traslativo di un diritto reale su un immobile da costruire126.
La nuova normativa di tutela, alla luce della suddetta premessa, è destinata a trovare applicazione solo allorquando vengano in rilievo rapporti contrattuali tra il costruttore e l’acquirente che siano finalizzati ad un determinato risultato giuridico individuato espressamente dalla disposizione in commento nell’operazione economica dell’acquisto di immobili da costruire.
Deve ritenersi pertanto non applicabile la disciplina in esame allorquando vengano in rilievo rapporti contrattuali, che pur essendo finalizzati all’acquisto di un immobile da costruire, si svolgono tra
“privati”, cioè quando un privato o comunque un soggetto che non agisca nell’esercizio di impresa, al di fuori di qualsiasi attività imprenditoriale ed in forma del tutto occasionale, intenda vendere un fabbricato da edificare127.
La disposizione in commento individua nella qualità di imprenditore il requisito soggettivo per la qualità di costruttore e, non delineando un particolare concetto di imprenditore, postula logicamente di far riferimento alla definizione dell’imprenditore di cui all’art. 2082 cod. civ.
Inoltre affinché un imprenditore sia qualificato come costruttore ex art. 1, lett. b) del d. lgs. 2005 n.
122, non è necessario né che l’attività finalizzata alla realizzazione dell’immobile sia svolta direttamente dal costruttore stesso né tantomeno che la stessa sia svolta in modo professionale.
Affinché la disciplina in esame possa avere applicazione, non è dunque necessario che l’imprenditore svolga un’attività industriale o artigianale in modo professionale; ma è sufficiente che l’imprenditore svolga un’attività di scambio, ossia un’attività commerciale in senso stretto, anche se la sua prestazione si concreti in un facere, quale la costruzione dell’immobile.
È dunque l’attività di scambio che qualifica l’imprenditore come costruttore, perché è costruttore anche l’imprenditore che trasferisca un immobile la cui costruzione sia eseguita da terzi.
È perciò sufficiente il commercio di immobili da costruire per la qualità di costruttore. Il decreto in esame accoglie quella tesi interpretativa per cui è imprenditore anche chi esercita l’impresa solo mediante l’utilizzazione, per la produzione o lo scambio, del capitale proprio e non utilizza affatto il lavoro altrui e conseguentemente arriva ad attribuire la qualifica di costruttore anche all’imprenditore che si serva di un appaltatore per la costruzione dell’immobile128.
126 S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.33
127 Rizzi Giovanni, Decreto legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, 23.07.3005, disponibile su www.notariato.it
128 S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.36
67 Una volta chiarito quale debba essere il requisito soggettivo del costruttore affinché la nuova normativa di tutela possa trovare applicazione, resta da stabilire se il costruttore, per essere qualificato come tale, debba essere un imprenditore commerciale. A tal proposito si è osservato che un’interpretazione sistematica delle disposizioni del decreto porterebbe ad escludere che la qualifica di imprenditore commerciale sia necessaria per la qualifica di costruttore ex art. 1, lett. b) : la norma che definisce la situazione di crisi fa riferimento alla sentenza di fallimento, al concordato preventivo e allo stato di insolevenza, tutte caratteristiche dell’imprenditore commerciale; ma è anche vero che la situazione di crisi si verifica anche nel caso in cui sia stato trascritto un pignoramento avente per oggetto un immobile del venditore e che l’atto di pignoramento potrebbe colpire anche beni dell’imprenditore agricolo129.
“Tuttavia si tratta di una tesi che non merita di essere condivisa proprio perché il pignoramento che determina la situazione di crisi, al quale la norma fa riferimento, non è qualunque pignoramento ma quello attinente all’immobile da costruire. Il riferimento, dunque, è alla situazione di crisi del venditore attinente alla sua attività di costruttore e, se si considera che normalmente l’attività del costruttore è la sua attività principale o esclusiva, la quale di conseguenza lo qualifica come imprenditore commerciale”130, sembra logico concludere che il costruttore debba essere un imprenditore commerciale.