Il decreto legislativo 2005 n. 122, prima di essere modificato dal decreto legislativo 2019, n. 14, non prevedeva una sanzione né all’art. 4 né in altre disposizione in caso di mancato adempimento da parte del costruttore dell’obbligazione di contrarre l’assicurazione e di consegnare la relativa polizza all’acquirente al momento del trasferimento della proprietà.
La dottrina, fino all’intervento del legislatore del 2019, era restia ad ammettere che l’inadempimento dell’obbligo di cui all’art 4 determinasse l’invalidità o l’inefficacia del contratto avente ad oggetto un immobile da costruire. La difficoltà di ammettere questa sanzione derivava sostanzialmente dall’impossibilità di qualificare la norma relativa alla garanzia assicurativa come norma imperativa,
231 Cass. Civ., 26.06.1998, n. 6340
232S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
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110 fermo restando che era anche allora comune convincimento che non si trattasse di norma derogabile dalle parti.
La dottrina, al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo 122/2005, riteneva altresì che la sanzione della nullità assoluta fosse sproporzionata rispetto all’interesse tutelato della norma, privo del carattere della generalità perché riguarda non il risarcimento del danno di qualunque acquirente ma solo quello dell’acquirente di immobili da costruire. Nemmeno la qualificazione dell’interesse tutelato dalla norma come interesse particolare era sufficiente ad ammettere la sanzione della nullità di protezione, e quindi relativa, perché in mancanza di un’espressa previsione legislativa in tal senso tale nullità non è ammissibile ex art. 1421 cod. civ., salvi i casi di nullità di settore regolate da una disciplina speciale. Né secondo la risalente dottrina era ammissibile una nullità virtuale di protezione come sanzione per l’inadempimento dell’obbligo di cui all’art. 4233.
Questo convincimento prendeva le mosse essenzialmente dal fatto che in questa ipotesi la nullità non avrebbe realizzato lo scopo proprio della nullità di protezione, quale la protezione del contraente debole, anzi avrebbe finito per danneggiarlo: si osservava che, mentre la previsione della nullità relativa per inadempimento dell’obbligo di prestare la garanzia fideiussoria, ex art. 2, fosse perfettamente coerente con l’esigenza di tutelare l’acquirente di immobili da costruire, quale contraente debole, perché azionabile fin dal momento della conclusione del contratto e quindi anche prima del pagamento di acconti sul prezzo da parte dell’acquirente; nel caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre l’assicurazione, ex art. 4, la nullità virtuale di protezione sarebbe azionabile solo al momento del trasferimento della proprietà e quindi solo dopo la stipula del contratto definitivo ed il pagamento dell’intero prezzo da parte dell’acquirente234. Di conseguenza si osservava che, seppure si ammettesse la nullità di protezione, l’acquirente non avrebbe alcun interesse a farla valere perché perderebbe il diritto di proprietà dell’immobile in cambio di un diritto di credito nei confronti del costruttore.
Alla luce di queste premesse, si comprende perché l’unica sanzione che la dottrina considerava ammissibile, in caso di inadempimento da parte del costruttore dell’obbligazione di contrarre l’assicurazione e di rilasciare la relativa polizza assicurativa all’acquirente, fosse quella della responsabilità contrattuale con conseguente accessibilità dei rimedi previsti contro l’inadempimento da parte dell’acquirente: nello specifico in caso di mancato adempimento dell’obbligo di cui all’art.
4 del decreto legislativo 122/2005, l’acquirente poteva opporre al costruttore l’eccezione di
233S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
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234S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
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111 inadempimento, ex art. 1460 cod. civ., e rifiutarsi di procedere alla conclusione del contratto definitivo235.
A dire il vero, questa ricostruzione, sebbene ispirata al fine ultimo di garantire massima tutela all’acquirente di immobili da costruire, non realizzava appieno questa esigenza, dal momento che lasciava molti dubbi in merito ai rimedi esperibili dall’acquirente stesso nel caso di mancato rilascio della polizza assicurativa da parte del costruttore.
Il legislatore con il decreto legislativo 2019 n. 14 ha eliminato ogni dubbio relativo al rimedio esperibile dall’acquirente, nel caso in cui il costruttore ometta di contrarre l’assicurazione e di rilasciare la relativa polizza assicurativa, attraverso l’espressa previsione della nullità del contratto che può essere fatta valere solo dall’acquirente. Trattasi dunque di una nullità per la quale valgono le stesse considerazione fatte a proposito della garanzia fideiussoria di cui all’art. 2 del decreto in esame236.
11 Il contratto preliminare.
Il contenuto del contratto preliminare e di ogni altro contratto con il quale il costruttore e l’acquirente convengano il trasferimento di un fabbricato da costruire è disciplinato dall’art. 6 del decreto legislativo 2005 n. 122.
“Questi contratti devono contenere:
a) le indicazioni previste agli articoli 2659, primo comma, n. 1), e 2826 del codice civile;
b) la descrizione dell'immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto;
c) gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti;
d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti;
e) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione;
f) l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento;
235S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.358
236Vedi paragrafo 9.3.
112 g) gli estremi della fideiussione di cui all’articolo 2 e l’attestazione della sua conformità al
modello contenuto nel decreto di cui all’art. 3 comma 7 bis;
h) l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita;
i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione;
l) l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici, con la specificazione dei relativi dati identificativi”.
Il secondo comma della medesima disposizione stabilisce che agli stessi contratti devono essere allegati:
a) “ il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l'elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;
b) gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali”.
L’intervento correttivo del legislatore nel 2019 ha assicurato l’effettiva osservanza delle prescrizioni di cui all’art. 6 attraverso la previsione, seguendo l’esempio del diritto francese, della forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata: l’intervento del notaio garantisce una maggiore sicurezza dell’acquisto dal momento che assicura la conformità del contenuto del contratto alle prescrizioni di legge e al tempo stesso con la trascrizione nei registri immobiliari ex art. 2645 bis cod.
civ.