dell'acquirente o promissario acquirente in caso di vendita forzata (art. 9); alle limitazioni in tema di revocatoria fallimentare (art. 10) e della facoltà di scioglimento ad opera del curatore (art. 11)180. In questa sezione saranno esaminate quelle che sia la dottrina sia la giurisprudenza considerano come le più importanti innovazioni e tutele introdotte dal decreto legislativo, quali la garanzia fideiussoria a garanzia delle somme versate o da versare da parte del promissario acquirente, le norme che disciplinano il contenuto minimo del contratto preliminare, e l'obbligo di assicurazione successiva al trasferimento della proprietà a garanzia dei vizi della cosa venduta.
9.1 La garanzia fideiussoria e la sua natura giuridica.
Ai sensi dell’art 2. comma 1 del decreto legislativo 2005 n.122, “all'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”.
Restano comunque escluse le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché' i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.
La disposizione in esame sancisce espressamente l’obbligo del costruttore di garantire la restituzione delle somme corrisposte dall’acquirente, per mezzo di una fideiussione, a pena di nullità.
Tale strumento di tutela è destinato ad operare nel caso in cui si verifichi una situazione di crisi del costruttore, quale è definita dall’art. 3 comma 2 del decreto in commento181.
Attraverso la previsione della garanzia fideiussoria il legislatore ha voluto predisporre una tutela per l'acquirente di immobili da costruire qualora sopraggiunga una situazione di crisi dell'imprenditore alienante, in modo da evitare all'acquirente la sopportazione delle lungaggini e dei rischi connessi ad una procedura esecutiva o fallimentare, e far sì che possa celermente ottenere la restituzione delle somme versate.
All’inizio del presente capitolo, infatti, si è osservato come prima della nuova normativa di tutela del 2005 l'acquirente di un immobile da costruire, in caso di situazione di dissesto
180Rizzi Giovanni, Decreto legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, 23.07.3005, disponibile su www.notariato.it
181S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
240
92 venditore, si imbattesse in una situazione di mera soggezione al potere discrezionale riconosciuto al curatore fallimentare di poter procedere allo scioglimento del contratto. In questo caso al promittente acquirente non rimaneva che far valere il suo credito nella massa fallimentare, assumendo una posizione (almeno fino alla riforma del 1997) meramente chirografaria.
Sebbene la garanzia fideiussoria rappresenti una delle più importanti novità introdotte dalla nuova normativa di tutela, le disposizioni che dettano la relativa disciplina sono tutt’altro che di facile interpretazione, anzi sollevano molti dibattiti dottrinali; ragion per cui prima di procedere ad una disanima delle norme che regolano la fideiussione, si rende necessario risolvere il primo problema che balza all’attenzione dell’interprete: la natura giuridica della garanzia fideiussoria.
A tal proposito, è doveroso premettere che, mentre l’art. 2 qualifica la fideiussione facendo un riferimento espresso all’art. 1938 cod. civ. (il quale disciplina la fideiussione per obbligazioni future), l’art. 3 comma quattro del decreto in commento induce invece a qualificarla come fideiussione a prima richiesta, nella misura in cui ne prevede l’escussione a semplice richiesta scritta dell’acquirente.
Il problema che si pone l’interprete è se si tratti di una fideiussione tipica disciplinata dagli artt. 1936 ss. cod. civ. ovvero di una garanzia autonoma182. Prima di esaminare le correnti dottrinali che hanno risposto in modo diverso all’ interrogativo qui sollevato, è opportuno delineare le principali differenze che intercorrono tra le due fattispecie in esame.
La prima differenza riede nella funzione: da un lato la fideiussione è finalizzata a garantire l’adempimento dell’obbligazione principale, dall’altro la garanzia autonoma è diretta a far assumere al garante l’obbligazione di indennizzare il creditore per il mancato adempimento della prestazione dovuta dal debitore garantito183.
La seconda differenza risiede nel carattere autonomo ovvero accessorio della garanzia: nonostante la
“garanzia autonoma abbia una causa di garanzia perché garantisce al creditore l’adempimento della prestazione del debitore, nei rapporti tra creditore e garante l’obbligazione del garante è autonoma da quella garantita. È come se il garante si assumesse il rischio del danno subito dal creditore per la mancata attuazione della prestazione ed è come se la causa di garanzia riguardasse il rapporto tra garante ed il debitore garantito, nei confronti del quale il primo può agire in regresso, e soltanto indirettamente il rapporto tra creditore/beneficiario e il debitore garantito”184.
182S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
241
183S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
243
184S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, cit., pag. 243 ss.
93 Il dubbio è legittimo perché sia in dottrina sia in giurisprudenza si è molte volte ritenuto che la clausola a semplice richiesta o a prima richiesta, affiancata o meno dalla clausola senza eccezioni sia un connotato tipico della garanzia autonoma ed escluda l’accessorietà della garanzia, la quale di conseguenza non rientrerebbe nell’ambito applicativo della disciplina della fideiussione185.
Ciò nonostante, la Corte di Cassazione ha più volte ribadito nelle sue sentenze la differenza tra la clausola a prima richiesta, che non priverebbe la garanzia dell’accessorietà e di conseguenza dell’applicazione della corrispondente disciplina codicistica ex art. 1936 ss., e la clausola senza eccezione, che diversamente dalla prima renderebbe la garanzia autonoma con conseguente non operatività della disciplina suddetta. Trattasi tuttavia di un orientamento giurisprudenziale rimasto isolato, in quanto non acquisto né in dottrina né in giurisprudenza, le quali piuttosto per stabilire se si tratti di garanzia autonoma o di fideiussione ex art 1936 cod. civ., considerano rilevante la volontà delle parti.
A tal proposito si segnalano due diverse correnti dottrinali: l’una che qualifica la garanzia introdotta dal decreto legislativo 2005 n. 122 come garanzia autonoma, l’altra come fideiussione di cui all’art.
1936 cod. civ.
La prima tesi trova fondamento proprio nell’incertezza in Cassazione della portata della clausola “a semplice richiesta”, che lascerebbe pensare che anche il legislatore della novella del 2005, nel formulare le disposizioni di cui agli artt. 2 e 3, non abbia avuto chiara la portata della garanzia stessa.
A ciò si aggiunge che la clausola c.d. a semplice richiesta può far presumere che si tratti di garanzia autonoma186.
Si potrebbe quindi ritenere che, agli art. 2 e 3 del decreto legislativo 122, il legislatore, nonostante abbia qualificato espressamente la garanzia nell’interesse dell’acquirente come fideiussione, abbia voluto intendere la garanzia autonoma e in particolare la garanzia di rimborso. Se si ammettesse questa qualificazione giuridica della garanzia suddetta, conseguentemente si negherebbe al fideiussore la possibilità di opporre all’acquirente qualsivoglia eccezione relativa alla validità o all’efficacia o all’adempimento dell’obbligazione del costruttore, salvo l’eccezione di dolo, in caso di escussione della garanzia.
Tale ricostruzione è condivisa da quella parte della dottrina, secondo la quale la clausola a prima richiesta comporti che il fideiussore sarà tenuto al pagamento, richiestogli a prima richiesta, senza alcun onere di informazione specifica in relazione alla sussistenza dell’inadempimento o
185S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.241
186S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
242
94 all’eventuale pregressa estinzione dell’obbligazione garantita, e senza quindi che esso fideiussore possa opporre al creditore al fine di evitare il pagamento immediato187.
Ad una prima lettura delle disposizioni in esame, la qualificazione della garanzia, prevista nell’interesse dell’acquirente di immobili da costruire, come garanzia autonoma troverebbe conforto anche nella previsione che l’escussione possa avvenire solo se e quando, verificatasi la situazione di crisi, il contratto tra costruttore e acquirente si sciolga per l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’acquirente188.
Invero, quando il contratto si scioglie per il recesso dell’acquirente, si sciolgono anche le obbligazioni che il costruttore era tenuto ad adempiere nei confronti dell’acquirente stesso. Da questo discende che la garanzia prestata dal primo a favore del secondo sia priva dell’accessorietà, perché per l’appunto una garanzia è accessoria dell’obbligazione principale se e solo se tale obbligazione esista, sia valida ed efficace.
La tesi, che invece giunge alla conclusione che la garanzia prevista nell’interesse dell’acquirente di immobili da costruire sia da qualificare come fideiussione, pone in evidenza che, quando il contratto si scioglie, pur venendo meno le obbligazioni poste a carico del costruttore in vista del trasferimento della proprietà, sorge in capo a quest’ultimo un’altra obbligazione avente ad oggetto la restituzione degli acconti sul prezzo già versati dall’acquirente. Tale ricostruzione ritiene che sia questa l’obbligazione rispetto alla quale accertare il carattere di accessorietà della garanzia in esame189. A ciò si aggiunge che il nesso tra l’obbligazione del costruttore avente ad oggetto la restituzione delle somme già corrisposte e l’obbligazione del fideiussore si evince dal fatto che quando avviene il trasferimento della proprietà, l’obbligazione del costruttore viene meno e la fideiussione cessa estinguendosi la corrispettiva obbligazione del fideiussore stesso. Inoltre il legislatore non nega al fideiussore la possibilità di opporre all’acquirente qualsivoglia eccezione in caso di escussione della garanzia, ma esclusivamente quelle relative al mancato pagamento dei premi e delle commissioni e richiama la disciplina della fideiussione senza derogare alla norma dell’art. 1945 cod. civ.(il c.d.
benefico di escussione), pur prevedendo che il fideiussore non sia tenuto ad avvisare preventivamente il costruttore della sua intenzione di procedere al pagamento.
187PETRELLI, gli acquisti di immobili da costruire. Le garanzie, il preliminare egli altri contratti, le tutele per l’acquirente (d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122), in letture notarili collana diretta da Laurini G., Ipsoa, Milano, pag.122
188S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.242
189S. Cardarelli, l’acquisto di immobili da costruire o in corso di costruzione, Milano, A. Giuffrè, 2009, pag.
243
95 Questa interpretazione non sarebbe smentita nemmeno dalla previsione di un termine, 30 giorni dalla richiesta, entro il quale procedere al pagamento, cosa che comunque non esclude logicamente la possibilità del fideiussore di opporre all’acquirente eccezioni fondate sul rapporto sottostante.
Dal tenore letterale delle disposizioni in esame discende che:
- Il fideiussore potrebbe esimersi dal pagamento in favore dell’acquirente se propone eccezioni fondate sull’obbligazione garantita, quella del costruttore.
- Il fideiussore potrebbe agire nei confronti dell’acquirente ex art 2033 cod. civ., ossia per la ripetizione delle somme già pagate ma non dovute190.
Questi argomenti interpretativi, posti a fondamento della qualificazione della garanzia nell’interesse dell’acquirente di immobili da costruire come fideiussione, sembrano di per sé sufficienti ad estendere l’ambito di applicazione della disciplina codicistica di cui agli artt. 1936 ss. nelle parti in cui non sia derogata dalla disciplina della nuova normativa di tutela di cui agli artt. 2 e 3.