Esempi di recepimento

Questo tentativo del legislatore comunitario di definire un modello equilibrato, se non supportato da più complete legislazioni di recepimento, rischia di fallire. I doveri di rimozione fissati dalla direttiva, infatti, si muovono unicamente a favore dei titolari dei diritti lesi (nello specifico, dei titolari dei diritti di copyright), e le lacune della disciplina pesano a sfavore della libertà di espressione. Gli sforzi di definire un punto di equilibrio da parte del legislatore comunitario potrebbero quindi essere vanificati da una normativa lacunosa e dalla eccessiva libertà lasciata all’interprete. L’infelice vaghezza del dettato normativo comunitario, inoltre, appare particolarmente grave se collocata in un contesto, come quello di internet, caratterizzato da una spiccata natura transnazionale. Capita raramente, invero, che controversie aventi ad oggetto illeciti commessi online rimangano definite entro i confini nazionali, in quanto le stesse imprese dominanti nel settore estendono la loro attività sul piano internazionale.

L’importanza dell’armonizzazione a livello comunitario è evidente; eppure, le indicazioni della direttiva volte a guidare la fase di recepimento sono sparute.

Innanzitutto la direttiva, al "considerando" 40 e all’articolo 14 co 3, lascia aperta la possibilità per gli Stati membri di “definire procedure per la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime”, mentre all’articolo 16 sancisce che “1. Gli Stati membri e la Commissione incoraggiano: a) l’elaborazione, da parte di associazioni o organizzazioni imprenditoriali, professionali o di consumatori, di codici di condotta a livello comunitario volti a contribuire all’efficace applicazione degli articoli da 5 a 15”. Peraltro i redattori della direttiva, evidentemente consapevoli della scarsità delle prescrizioni comunitarie, hanno dimostrato la loro sensibilità alla necessità di implementare un sistema più dettagliato, tanto che all’articolo 21 hanno rinviato in sede di riesame la possibilità di introdurre un sistema di notice and take down303. Ad oggi tuttavia tale prescrizione non ha ancora dato frutti.

303 _{Art 21: Riesame. 1. "Entro il 17 luglio 2000, e in seguito ogni due anni, la Commissione presenta al}

Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull’applicazione della presente direttiva, corredata, se necessario, di proposte per adeguarla all’evoluzione giuridica, tecnica ed economica dei servizi della società dell’informazione, in particolare per quanto concerne la prevenzione dei reati, la protezione dei minori, la tutela dei consumatori e il corretto funzionamento del mercato interno. 2. Nell’esaminare la necessità di adeguamento della presente direttiva, la relazione analizza, segnatamente, la necessità di proposte relative alla responsabilità dei fornitori di collegamenti ipertestuali e di servizi di motori di ricerca, alle procedure di «notifica e rimozione» («notice and take down») e alla determinazione della responsabilità a seguito della rimozione del contenuto. La relazione esaminerà anche la necessità di condizioni ulteriori per l’esonero dalla responsabilità, di cui agli articoli 12 e 13, tenuto conto dell’evoluzione tecnica, nonché la possibilità di applicare i principi del mercato interno alle comunicazioni commerciali non sollecitate per posta elettronica". G. M. RICCIO,La responsabilità civile degli internet providers, cit., p. 269 osserva come una previsione di questo tipo appaia bizzarra, nei

71

È opportuno chiedersi, a questo punto, se le prescrizioni della direttiva abbiano consentito l’armonizzazione degli ordinamenti nazionali nonostante il loro scarno contenuto. A tal riguardo, Giovanni Maria Riccio ha osservato come la direttiva abbia il pregio di fissare due punti cardine idonei a limitare eventuali interpretazioni pretorie a livello nazionale. In particolare, la scelta di vietare un dovere di sorveglianza e di fissare un modello di condotta tecnico e neutrale sarebbe tale da infondere nelle legislazioni nazionali la scelta di policy effettuata a monte, e quindi idonea a garantire una certa uniformità nelle discipline degli Stati membri304. Il medesimo Autore, peraltro, osserva come la fissazione di questi punti sia sufficiente ad evitare che il legislatore nazionale, nell’elaborazione della normativa di recepimento, finisca per derogare alle disposizioni comunitarie vanificando così l’opera di armonizzazione, come avvenuto nel caso della responsabilità del produttore305.

Tuttavia, uno studio relativo all’applicazione della direttiva e-Commerce negli Stati membri descrive un panorama meno roseo, in quanto evidenzia una forte disarmonia tra le normative nazionali di recepimento306. In particolare, con riguardo alla delicata nozione di actual knowledge, le soluzioni proposte dai legislatori nazionali si differenziano molto le une dalle altre. Solo in pochi stati tale nozione è associata all’indicazione di requisiti formali per la notificazione307, ed in un numero ancora inferiore di casi questa è collocata in un sistema di notice and take down308. Tra questi, la soluzione più interessante e completa proviene dalla Finlandia, in cui i requisiti della notificazione e la procedura da applicare variano a seconda della gravità dell’illecito. Unicamente nei casi di violazione di copyright infatti, la disciplina finlandese prescrive una procedura di notice and take down comprensiva di una contro-notifica e

prevedere ulteriori casi di esenzione di responsabilità. In generale però, lo sviluppo di nuove tecniche di controllo fruibili dai provider dovrebbe invece portare ad un innalzamento degli standard di diligenza.

304 _R

ICCIO,La responsabilità civile degli internet providers, cit., p. 261. 305 _R

ICCIO,La responsabilità civile degli internet providers, cit., pp. 262 ss. L’autore riporta l’esempio

della direttiva 85/374/CEE relativa alla responsabilità del produttore la quale, al suo articolo 13, dispone che questa lascia impregiudicati i diritti eventualmente già attribuiti al danneggiato dal diritto vigente negli Stati membri al momento dell’emanazione della direttiva stessa. L’eccessiva libertà lasciata ai legislatori nazionali da questa disposizione ha infatti vanificato di fatto l’obiettivo di armonizzazione della direttiva stessa.

306 _{Study on the Liability of Internet Intermediaries, Final Report (Markt/2006/09/E) (Service Contract}

ETD/2006/IM/E2/69) (Nov. 12, 2007).

307 _{Secondo questa relazione, specifici requisiti formali per le notification paragonabili a quelli previsti}

nel DMCA si trovano unicamente in Finlandia e Regno Unito; in Francia è prescritta una procedura di notifica opzionale applicabile unicamente agli host provider; in Spagna solo le notifiche provenienti dalle autorità competenti sono idonee a comportare una conoscenza effettiva in capo al provider, mentre in Portogallo si esclude che la mera comunicazione da parte di un terzo sia idonea a comportare il dovere di rimozione in capo al provider. In Germania e Olanda invece la questione è risolta mediante l’applicazione degli standard generali di conoscenza previsti nell’ordinamento.

308 _{Secondo questa relazione, sistemi di notice and take down si possono trovare in Finlandia (vedi oltre),}

in Ungheria, in cui l’applicazione di tali procedure è limitata ai casi di violazione di proprietà intellettuale, in Lituania, in cui l’applicazione della procedura non è obbligatoria e nel Regno Unito, in cui il notice and take down trova applicazione unicamente in relazione ai contenuti relativi ai reati di terrorismo.

72

dell’indicazione dei requisiti formali della notifica principale; nei casi più gravi di rilevanza penale, invece, il provider è considerato responsabile qualora questi non rimuova il materiale una volta acquisita “effettiva conoscenza” della sua manifesta illiceità. Lo stesso studio evidenzia inoltre come in molti stati (nel dettaglio, Austria, Belgio, Danimarca, Estonia, Francia e Germania) le stesse associazioni degli internet service provider abbiano definito codici di condotta comprensivi anche di procedure di notice and take down; in Belgio, Francia e Germania sono invece stati avviati programmi di cooperazione tra le autorità pubbliche e le imprese private operanti nel settore al fine di elaborare una disciplina il più equilibrata possibile.

Una forte disarmonia nelle legislazioni di recepimento si può osservare, peraltro, anche con riferimento alla disciplina dei motori di ricerca e alla questione della tutela dell’anonimato in rete. Sotto il primo aspetto, invero, vi sono ordinamenti che estendono a tali intermediari le stesse esenzioni previste per gli access provider ed altri che applicano invece i principi generali previsti dalla legge. Riguardo ai provider che offrono attività di linking, invece, alcuni legislatori nazionali hanno deciso di applicare le regole previste per il servizio di hosting, altri hanno operato una distinzione a seconda delle varie tipologie di attività svolta e della relativa utilità sociale dei provider, mentre altri ancora prevedono una specifica esenzione nel caso di link sponsorizzati. Riguardo invece all’anonimato in rete, alcuni stati hanno consentito la comunicazione da parte dei provider dei dati relativi agli utenti, mentre altri hanno respinto tale possibilità309.

A parere di chi scrive, la disomogeneità delle normative di recepimento mostra l’inidoneità della direttiva a ravvicinare gli ordinamenti degli Stati membri e ad improntare gli stessi all’equilibrio tra i vari interessi delineato a livello comunitario. Più nello specifico: se è vero che la definizione dei dettagli della disciplina può essere delegata al recepimento a livello nazionale, è auspicabile che il diritto comunitario specifichi quantomeno il requisito della “conoscenza effettiva”, iniziando dalla definizione degli elementi formali della notifica. In questo modo, il legislatore comunitario limiterebbe le incertezze relative alle condizioni che danno avvio al dovere di attivazione del provider.

Inoltre, la nuova disciplina della responsabilità degli intermediari dovrebbe considerare anche le figure attualmente escluse dalla normativa vigente, e prendere posizione sulla questione dell’anonimato online.

Il recepimento dell’intero sistema di take down, contro-notifica ed eventuale intervento dell’organo giurisdizionale, invece, seppur preferibile allo stato attuale di assoluta indeterminatezza e libertà per i legislatori nazionali, si presta comunque alle critiche svolte in relazione al DMCA. Il dovere di rimozione immediata del contenuto oggetto della notifica, infatti, appare come un rimedio che, intervenendo prima di qualsiasi

309 _{Sulla questione si vedrà nel prosieguo della trattazione la pronuncia della Corte di Giustizia C-275/06} Productores de Música de España (Promusicae) / Telefónica de España SAU.

73

valutazione da parte dell’organo giurisdizionale, rappresenta un serio rischio per la libertà di espressione, a maggior ragione per il fatto che la dinamica notifica/contro- notifica risulta svilita nella prassi.

Va comunque sottolineato che la stessa Commissione UE ha espresso la necessità di ripensare la disciplina in questione promuovendo due consultazioni pubbliche, una nel 2010 e una nel 2012310, finalizzate alla revisione integrale della stessa311.

310 _{“Public consultation on the future of electronic commerce in the internal market and the} implementation of the Directive on electronic commerce (2000/31/EC)”, agosto-novembre 2010; “Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries”,

giugno-novembre 2012.

311 _{E. T}

OSI, Tutela dei contenuti digitali in internet e responsabilità civili degli internet service provider, 2013, disponibile su http://www.clusit.it/whitepapers/resp_isp_2013.pdf (consultato il 28/04/2014).

74