La relazione tra inducement of copyright infringement e safe harbors

La pronuncia della Corte Suprema relativa al caso Grokster fa sorgere la questione del rapporto tra la dottrina dell’inducement of copyright infringement ed la § 512: è necessario chiedersi in particolare se il provider cui si contesta l’inducement alla violazione di copyright possa ricorrere alle esenzioni di responsabilità dei safe harbors. La prima occasione per pronunciarsi in materia si è avuta in occasione del caso Fung166,

166 _{Columbia Pictures Indus., Inc. v. Fung, No. CV 06-5578 SVW(JCx), 2009 WL 6355911 (C. D. Cal.}

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nel quale la corte aveva rigettato la difesa fondata sul ricorso ai safe harbor. La corte aveva completato la sua decisione suggerendo che la responsabilità per inducement ed i safe harbors del DMCA sono incompatibili, in quanto la prima è fondata su una condotta attiva in mala fede volta alla violazione di copyright, mentre i secondi si fondano su una condotta passiva in buona fede, volta unicamente a svolgere la funzione di intermediario nelle comunicazioni online167. Così, secondo questo ragionamento, una corte chiamata a pronunciarsi sulla condotta di inducement di un service provider non sarà tenuta a verificare l’applicabilità a quest’ultimo delle limitazioni di responsabilità di cui alla § 512.

Tuttavia, una presa di posizione così rigida appare criticabile, in quanto i criteri per qualificare la condotta di un provider come inducement, non sono stati ancora sufficientemente delineati dal formante giurisprudenziale168. Pare pertanto frettoloso qualificare ogni condotta di inducement come indicativa di un comportamento attivo in mala fede, incompatibile con i propositi che Congresso aveva in mente al momento dell’emanazione della § 512169.

La condotta di inducement è stata riconosciuta come un elemento integrativo della contributory liability quantomeno a partire dalla formulazione della corte nel caso Gershwin di cui s’è dato conto. Lo stesso Paul Goldstein ha osservato come la dottrina della contributory liability abbia incluso sin dalle sue origini la condotta di inducement come una base separata, ma talvolta coincidente, per l’attribuzione di responsabilità secondaria170. È però necessario notare come, fino al caso Grokster, le corti e la dottrina abbiano prestato scarsa attenzione all’elemento dell’inducement come punto di partenza per evidenziare una responsabilità contributoria per violazione del copyright171. Di fatto, prima del 2005 solo un numero limitato di pronunce giurisprudenziali hanno evidenziato una certa attenzione delle corti rispetto all’elemento dell’inducement come fondamento per la responsabilità secondaria172: così ad esempio nel caso Sega Enter. Ltd. v. MAPHIA, in cui la corte aveva evidenziato come il ruolo giocato dall’intermediario nell’attività lesiva, caratterizzato dalla fornitura dei mezzi, dalla direzione, conoscenza ed incoraggiamento, comportava l’attribuzione di responsabilità per concorso173.

167 _{Fung, par. 18.} 168

R.A.REESE, The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright

Liability, in 32Columbia Journal of Law & the Arts, 427 (2009). 169 _R

EESE, The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, cit., p. 430.

170

P. GOLDSTEIN, 2 Goldstein on Copyright § 8.1.3, in 8:18:1 (3d ed. 2008), come citato da Reese, The

Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, cit., p. 430. 171 _R

EESE, The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, cit., p. 430.

172

REESE,The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,

cit., p. 430.

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È solo con la decisione Grokster che la corte sancisce espressamente il fatto che, qualora un soggetto distribuisca un dispositivo con lo scopo di promuovere la violazione di copyright, così come dimostrato dalla chiara esplicitazione di tale volontà o dal fatto di aver contribuito attivamente a tale fine, questi sarà responsabile per la violazione operata da terzi174. Tuttavia, il test elaborato dalla corte al fine di qualificare come inducement una determinata condotta del provider non sembra ancora idoneo ad essere riutilizzato come canone generico applicabile anche a fattispecie diverse. Gli elementi costitutivi dell’inducement individuati nella corte in Grokster necessitano di essere smussati e riadattati dall’evoluzione giurisprudenziale, così da poter delineare con chiarezza i profili di questo tipo di condotta. I tempi non sembrano dunque maturi per poter affermare, come fa la corte nel caso Fung, che l’inducement sia in ogni caso indicativo di una condotta attiva in mala fede, tale da escludere tout court l’applicabilità dei safe harbor.175

È possibile ad esempio osservare come vi siano casi successivi a Grokster in cui la corte non dà conferma di tale visione. Significativo a tal proposito è il caso Perfect 10, Inc. v. Amazon, Inc., in cui la corte, interpretando Grokster, sancisce che un soggetto può essere considerato responsabile in via concorrente per aver intenzionalmente incoraggiato la violazione, qualora questi abbia assunto una condotta tale da condurre a tale violazione in un modo sostanzialmente certo176. Secondo questa interpretazione di Grokster sembrerebbe che ogni ISP che offra un servizio di hosting possa essere considerato responsabile per inducement: ogni provider con un numero consistente di utenti, infatti, è quasi certo di ospitare sui propri server materiale illecito; pertanto, la mera offerta di un servizio di questo tipo potrebbe essere intesa come una condotta volta alla violazione di copyright in modo sostanzialmente certo177 . Tuttavia, come confermato dallo stesso dato letterale della § 512 (c), una mera condotta di hosting non è di per sé sufficiente ad escludere l’applicabilità dei safe harbor.

Appare evidente, così, come la categorica esclusione dall’ambito di applicabilità dell’OCILLA dei casi di inducement risulti quantomeno affrettata: è vero che un approccio più mite potrebbe garantire un’esenzione di responsabilità anche a intermediari che di fatto abbiano attivamente promosso ed incoraggiato la violazione, ma è necessario valutare come le previsioni della § 512 siano di per sé sufficienti ad escludere l’esenzione per condotte di questo tipo178. Invero, un soggetto che incoraggi attivamente il compimento della violazione potrà verosimilmente essere considerato al

174 _{Grokster, cit., p. 936-937.} 175

REESE, The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, p. 431.

176 _{Perfect 10, Inc. v. Amazon, Inc., 508 F.3d 1146, 1171 (9th Cir. 2007).} 177 _R

EESE, The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, p. 431.

178_R

EESE, The Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, p. 431.

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corrente di circostanze che la rendano evidente, ed essere così ritenuto responsabile secondo il dettato della § 512 (c)(A)(ii).