Negli anni successivi all’emanazione del DMCA, internet ha subito un mutamento radicale: l’ultimo decennio è stato infatti caratterizzato dalla nascita di nuovi sistemi che permettono la condivisione di user generated content e che consentono un più elevato livello di interazione tra l’utente e il sito web. Come visto, questa evoluzione ha costituito una nuova sfida per i copyright holder, i quali si sono trovati a dover tutelare i propri interessi economici mediante lunghe ed aggressive battaglie legali. Al fine di ottenere una maggior tutela anche sul piano legislativo, le lobby dei titolari del diritto d'autore hanno esercitato pressioni sul potere politico, che sono convogliate nella presentazione di numerose proposte di legge di stampo repressivo.
Sul piano internazionale, nel 2008 sono state avviate le trattative per l’"Anti- Counterfeiting Trade Agreement" (ACTA), un accordo volto al rafforzamento della tutela della proprietà intellettuale con particolare attenzione alle violazioni perpetrate in ambito digitale203. Stati Uniti, Australia, Canada, Corea, Giappone, Nuova Zelanda, Marocco e Singapore hanno sottoscritto l’accordo nell’ottobre 2011; molti stati europei peraltro hanno aderito ad esso in una prima fase, ma nel luglio 2012 l’atto è stato
199
4 M.B.NIMMER &D.NIMMER, Nimmer on Copyright, at § 15.01(A)(2) (2013), così come citato da MARTIN,J.NEWHALL, Criminal Copyright Enforcement Against Filesharing Services, cit., p. 124.
200 M
ARTIN,J.NEWHALL, Criminal Copyright Enforcement Against Filesharing Services, cit., p. 128.
201 M
ARTIN,J.NEWHALL, Criminal Copyright Enforcement Against Filesharing Services, cit., p. 128.
202
FLOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., pp. 155 ss.
46
bocciato dal Parlamento Europeo204. Pur apparendo in origine come un progetto ambizioso, l’Anti-Counterfeiting Trade Agreement, nella sua versione definitiva, ha finito per affermare il minor standard di tutela comune ad Europa e Stati Uniti; l'effetto di questo atto sulla normativa degli stati che vi hanno aderito, pertanto, appare limitato, giacché molte delle disposizioni ivi previste sono già presenti negli ordinamenti nazionali 205 . Tuttavia, seppure l’atto non incida direttamente sulla normativa statunitense, esso finisce comunque per influire sulla sua interpretazione206. Ad esempio, imponendo agli stati membri di irrigidire la legislazione relativa agli ISP prevedendo nuove pene per la agevolazione delle violazioni di proprietà intellettuale, l'atto fissa un elevato standard di protezione, che di fatto limita eventuali riforme al ribasso del modello USA207.
L’assenza in ACTA di disposizioni relative alla tutela di privacy, libertà di espressione e libertà di stampa, inoltre, potrebbe comportare l’inasprimento del controllo sulla circolazione delle informazioni negli altri stati membri. Portata all’estremo, una situazione di questo tipo potrebbe indebolire l’attenzione che negli Stati Uniti è sempre stata riservata a questi diritti fondamentali208.
Il "Trans-Pacific Partnership Agreement" (TPP) è invece attualmente oggetto di negoziazione tra Stati Uniti, Canada, Messico, Peru, Cile, Nuova Zelanda, Australia, Singapore , Malesia, Brunei, Vietnam e Giappone e, esattamente come accaduto per ACTA e per altri accordi internazionali di questo tipo, è stato redatto principalmente mediante trattative segrete209. Nonostante ciò, WikiLeaks ha di recente rilasciato una bozza della parte del TPP relativa alla proprietà intellettuale, da cui emergono molte similitudini con ACTA210. Anche in questo accordo, infatti, il tema centrale in materia di copyright è quello che riguarda il regime di responsabilità degli intermediari sul web. Gli stati negoziatori sono apparsi molto discordi sulla determinazione del regime di responsabilità penale applicabile, in quanto gli Stati Uniti spingono per la persecuzione di ogni forma anche lieve di lesione, mentre altri stati vorrebbero mantenere i requisiti di vantaggio commerciale o guadagno economico211. In aggiunta, come in ACTA,
204
M. A. CARRIER, SOPA, PIPA, ACTA, TPP: An Alphabet Soup of Innovation-Stifling Copyright Legislation and Agreements, in Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, 21
(2013).
205 P. K. Y
U, The Alphabet Soup of Transborder Intellectual Property Enforcement, in Drake Law
Review Discourse, 19 (2012). 206 Y
U, The Alphabet Soup of Transborder Intellectual Property Enforcement, cit., p. 20.
207 Y
U, The Alphabet Soup of Transborder Intellectual Property Enforcement, p. 22.
208 Y
U, The Alphabet Soup of Transborder Intellectual Property Enforcement, p. 23.
209
H. FARRELL, The United States is isolated in the Trans-Pacific Partnership negotiations (2013),
disponibile su http://www.washingtonpost.com/blogs/monkey-cage/wp/2013/11/18/the-united-states-is- isolated-in-the-trans-pacific-partnership-negotiations/ (consultato il 7/04/2014).
210 Disponibile su http://wikileaks.org/tpp/ (consultato il 8/06/2014). 211
M. KAMINSKI, The TPP and Copyright, in Concurring Opinions (2013), disponibile su
http://www.concurringopinions.com/archives/2013/11/the-tpp-and-copyright.html (visualizzato il 7/04/2014).
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anche nel TPP viene punita la fattispecie di “aiding and abetting” riferita alla condotta illecita: una disposizione così ampia potrebbe comportare di per sé pesanti ingerenze degli stati nel controllo del traffico e delle attività online212.
Sul piano della legislazione interna agli Stati Uniti, invece, numerosissime sono le proposte che sono state presentate al fine di riformare la disciplina della proprietà intellettuale. Tra queste, le più note sono sono PIPA ("Protect IP Act"),213SOPA ("Stop Online Piracy Act")214, OPEN ("Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act")215 e CISPA ("Cyber Intelligence Sharing and Protection Act")216.
Lo Stop Online Piracy Act è stato presentato alla Camera dei Rappresentanti il 26 ottobre 2011 dal repubblicano Lamar Smith, con l’obiettivo dichiarato di “promuovere la prosperità, la creatività, l’intraprendenza e l’innovazione mediante la battaglia contro il furto di proprietà negli Stati Uniti”217. A dispetto di quanto enunciato nella presentazione però, questo progetto di legge si è dimostrato piuttosto una vera e propria minaccia all’evoluzione di internet per mezzo degli ISP e alla libertà di espressione218. La sezione 102, dedicata ai siti stranieri direttamente lesivi della proprietà intellettuale, attribuisce all’Attorney General il potere di ottenere un provvedimento giudiziario che vieti a tali siti la fornitura di accesso alle copie illecite di opere statunitensi. A tal fine, rientra nella nozione di “foreign infringing site” il sito registrato al di fuori degli USA ma comunque utilizzato all'interno della nazione, il quale commetta o faciliti le violazioni di copyright. Al fine di garantire l’effettiva attuazione della misura, SOPA conferisce all’Attorney General il potere di indirizzare tali misure anche agli intermediari statunitensi, i quali saranno tenuti ad attuare misure ragionevoli volte a bloccare l’accesso ai siti stranieri. Queste misure dovranno essere attuate nel minor tempo possibile e comunque non oltre cinque giorni dalla ricezione dell’ordine. Nello specifico, gli ISP dovranno prendere le misure necessarie per impedire l’accesso al sito
212
KAMINSKI,The TPP and Copyright, cit.
213 Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act, 2011
(PROTECT IP), S. 968, 112th Cong. (1st Sess. 2011), disponibile su
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112s968rs/pdf/BILLS-112s968rs.pdf (consultato il 7/04/2014)..
214
Stop Online Piracy Act, H.R. 3261, 112th Cong. (1st Sess. 2011), disponibile su http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3261ih/pdf/BILLS-112hr3261ih.pdf (consultato il 7/04/2014).
215 An Act for online protection and enforcement of digital trade, H.R. 3782, 112th Cong. (2012),
disponibile su http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3782ih/pdf/BILLS-112hr3782ih.pdf (consultato il 7/04/2014).
216 An Act for Cyber Intelligence Sharing and Protection Act of 2011, H.R. 3523, 112th Cong. (2011-
2012), http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c112:H.R.3523 (consultato il 7/04/2014).
217
Stop Online Piracy Act, cit.
218 Sul punto, T.O. D
UBUISSON, When the World Wide Web Becomes the World Wild Web: PIPA, SOPA,
OPEN Act, CISPA and the 'Internet Revolution' (2012), disponibile su SSRN: http://ssrn.com/abstract=2373906 (consultato il 7/04/2014); CARRIER, SOPA, PIPA, ACTA, TPP: An Alphabet Soup of Innovation-Stifling Copyright Legislation and Agreements, cit; YU, The Alphabet Soup
of Transborder Intellectual Property Enforcement, cit; P. SAMUELSON, Can Online Piracy Be Stopped by
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o ad una porzione dello stesso, comprese quelle volte ad impedire la “ricorsione”219 del DNS220 straniero all’indirizzo IP interessato; i motori di ricerca dovranno cessare l’indicazione di link a tali siti; i servizi di pagamento dovranno sospendere o proibire le transazioni tra questi siti e i clienti statunitensi, mentre i provider di contenuti pubblicitari dovranno cessare di fornire loro risorse. I provider che non si conformino a tali doveri o che eludano le prescrizioni dell’atto, dovranno fronteggiare il rischio di una citazione in giudizio da parte dell’Attorney General.
La sezione 103 ha invece ad oggetto i “siti dedicati al furto di proprietà”, intendendosi con tale espressione siti, stranieri e non, che sono utilizzati negli Stati Uniti e sono progettati o gestiti ai fini della violazione del diritto d’autore, dell’elusione di sistemi di protezione del copyright o della violazione di marchi registrati, che hanno limitate funzioni al di fuori di queste o che forniscono servizi o strumenti che permettono o facilitano tali violazioni. Rientrano poi in questa definizione i siti il cui operatore ometta deliberatamente di adoperarsi al fine di confermare l’elevata probabilità che su tali reti siano compiute attività lesive, o il cui operatore gestisca tale sito con l’obiettivo di promuovere tali violazioni. Questa sezione istituisce un sistema di notifica privato modellato sul sistema di notice and take down del DMCA, ma più severo di questo poiché finalizzato all’interruzione delle risorse finanziarie del sito “dedicato al furto di proprietà”221. In particolare, tale sistema consente al privato che ritiene lesi i propri diritti economici di inviare una notifica ai provider di servizi di pagamento e di contenuti pubblicitari affinché questi cessino di fornire i loro servizi al sito contestato. A questo punto, essi dovranno comunicare la notifica al sito, il quale a sua volta avrà la possibilità di contestare tale accusa inviando una contro-notifica. In assenza di reazione, i provider di servizi di pagamento dovranno cessare ogni tipo di relazione commerciale con il sito incriminato. Oltre a ciò, SOPA lascia aperta ai titolari dei diritti lesi la possibilità di intentare un’azione legale contro i provider che non si adeguino alle loro pretese e di agire direttamente contro il sito che svolge attività lesive al fine di ottenere la cessazione immediata di tali condotte.
Come evidenziato da molti osservatori222, i punti critici di questa proposta di legge sono molteplici. La prima sezione, innanzitutto, oltre ad apparire inefficiente ai fini della
219 La “ricorsione” è la tecnica volta ad ottenere la risoluzione di un nome di dominio. A tale fine è
necessario partire dalla radice, interrogare uno dei root server nel dominio di primo livello, ottenere il server che lo gestisce, interrogarlo nel dominio di secondo livello, fino a raggiungere il server autorevole per il nome desiderato. (http://it.wikipedia.org/wiki/DNS#Ricorsione consultato il 7/04/2014).
220 Acronimo di “Domain Name System”, il DSN è un sistema di identificazione dei siti web mediante
l’associazione dell’indirizzo IP ad un nome comune di più semplice memorizzazione. Vedi
http://www.pc-facile.com/glossario/dns/ e http://it.wikipedia.org/wiki/Domain_Name_System (consultati il 8/06/2014).
221 Center for Democracy and Technology, The Stop Online Piracy Act: Summary, Problems and Implications, in CDT (Nov. 15, 2011), https://www.cdt.org/paper/sopa-summary (consultato il
7/04/2014).
222 V. fra gli altri S
AMUELSON, Can Online Piracy Be Stopped by Laws?, cit; Center for democracy and technology, The Stop Online Piracy Act: Summary, Problems and Implications, cit; T. O. DUBUISSON,
49
prevenzione degli illeciti, è in contrasto con il protocollo DNSSEC223, elaborato al fine di impedire il reindirizzamento abusivo del traffico internet224. L’elusione di questo sistema di filtraggio prescritta dal SOPA, oltre a ridurre la cyber-sicurezza degli utenti225, sarebbe nei fatti insufficiente visto l’elevato numero di DNS alternativi disponibili sulla rete226. Agli elevati costi iniziali necessari per l’implementazione di tali misure da parte dei provider, non corrisponderebbe dunque un risultato soddisfacente e risolutivo del problema.
Per di più, l’estrema vaghezza della definizione di “foreign infringing site” e la totale assenza dell’elemento soggettivo della condotta potrebbe portare ad intentare azioni contro siti che non siano ad effettiva conoscenza dello svolgimento di attività lesive da parte degli utenti227. Come osservato nello studio svolto dal Center for Democracy & Technology, un sistema di questo tipo sarebbe tale da imporre ai provider un generico dovere di prevenire l’accesso ai siti lesivi, e quindi un dovere di monitorare costantemente il traffico internet dei suoi utenti228.
Anche la sezione 103 del SOPA appare eccessivamente vaga nelle sue definizioni. Ad esempio, essa fa rientrare tra i siti “dedicated to theft of U.S. Property” anche quelli che omettano deliberatamente di confermare l’elevata probabilità di una lesione sulle loro reti. Omettendo qualsiasi indicazione relativa alla necessità di un requisito di conoscenza soggettiva, tale disposizione potrebbe comportare l’imposizione di standard oggettivi di responsabilità, che finirebbero di fatto con l’imporre un dovere di monitoraggio ad ogni sito internet che consenta la condivisione di file da parte degli utenti229. Il provider si troverebbe infatti ad affrontare il rischio di veder congelate le sue entrate a seguito di una notificazione relativa ad un singolo contenuto, rischiando così il fallimento230. Sarebbe dunque naturale per l’ISP fare tutto quanto in suo potere al fine di non rientrare nella definizione di cui alla sezione 103, inclusa l’attuazione di sistemi di
When the World Wide Web Becomes the World Wild Web: PIPA, SOPA, OPEN Act, CISPA and the 'Internet Revolution’, cit.
223 Acronimo di “Domain Name System Security Extension”, iL DNSSEC è costituito da una serie di
specificazioni elaborate dall’Internet Engineering Task Force (un organismo internazionale volto a elaborare standard per lo sviluppo di internet), volte a vagliare l’affidabilità e la sicurezza delle informazioni trasmesse mediante il sistema DNS sulle reti web funzionanti mediante indirizzo IP.
http://it.wikipedia.org/wiki/DNSSEC; http://it.wikipedia.org/wiki/Internet_Engineering_Task_Force;
http://www.dnssec.net/ (consultato il 10/06/2014).
224
SAMUELSON, Can Online Piracy Be Stopped by Laws?, cit., 26.
225 Center for democracy and technology, The Stop Online Piracy Act: Summary, Problems and Implications, cit.
226 S
AMUELSON, Can Online Piracy Be Stopped by Laws?, cit., 26.
227
R. RADIA, Why SOPA Threatens the DMCA Safe Harbor, in The Technology Liberation Front (2011), disponibile su http://techliberation.com/2011/11/18/why-sopa-threatens-the-dmca-safe-harbor/ (consultato il 7/04/2014).
228 Center for Democracy and Technology, The Stop Online Piracy Act: Summary, Problems and Implications, cit.
229 R
ADIA, Why SOPA Threatens the DMCA Safe Harbor, cit.
230 R
50
monitoraggio sulla attività degli utenti231. In questo senso, il SOPA appare in contrasto con il DMCA, che sceglie al contrario di porre sui copyright holder il dovere di identificare il materiale lesivo. Evidenti sarebbero in aggiunta gli effetti restrittivi sul free speech, in quanto la valutazione della legittimità dei contenuti sarebbe delegata ad un ente privato guidato da interessi economici.
Le problematiche sinora descritte risultano addirittura ampliate nella loro portata dalla definizione estremamente ampia della sezione 103. Questa, invero, consentendo di colpire anche i siti che aiutano altri a commettere violazioni, potrebbe andare a colpire potenzialmente la maggior parte dei servizi web in circolazione, finendo così per indebolire le stesse fondamenta di internet232.
Di poco precedente a SOPA, il Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act (PROTECT IP Act o PIPA) è stato presentato al Congresso dal senatore democratico Patrick Leahy il 12 maggio 2011 e, almeno in una prima analisi, pare riferirsi ad una gamma più ristretta di provider rispetto al suo omologo SOPA. La § 2 (7)(A)(i) del PIPA, invero, definisce come “sito internet dedicato ad attività illecite” quello che non ha altro uso significativo oltre al consentire o facilitare la violazione di copyright. A differenza del SOPA, quindi, è sufficiente che il sito abbia un’altra funzione significativa per risultare esente da responsabilità233. Un’analisi più attenta rivela però come anche in questo caso la definizione risulti ampiamente comprensiva, riferendosi non alla “violazione di copyright”, ma alla “facilitazione della lesione di copyright”. Anche questa proposta di legge risulta quindi idonea a colpire internet nella sua base strutturale.
Le preoccupazioni legate alle conseguenze negative dell’approvazione di SOPA e PIPA rispetto allo sviluppo di internet, alla libertà di espressione ed alla censura hanno portato ad una mobilitazione massiva dell’opinione pubblica, culminata con lo “sciopero” online del 18 gennaio 2012. Questo sciopero, conosciuto come l’“Internet blackout”, ha visto la sospensione per 24 ore dell’attività di 115.000 siti internet tra cui Wikipedia, Wordpress, Reddit e Tumblr234; inoltre, 4,5 milioni di persone hanno sottoscritto la petizione anti-SOPA proposta da Google235. Wikipedia stima che circa 162 milioni di persone abbiano visualizzato il suo messaggio di contestazione a SOPA e PIPA durante il blackout ed ancora oggi, nella sua pagina dedicata all’evento236, ricorda come in questo modo il mondo di internet abbia rivendicato la sua natura di spazio libero ed
231 R
ADIA, Why SOPA Threatens the DMCA Safe Harbor, cit.
232 C
ARRIER,SOPA, PIPA, ACTA, TPP: An Alphabet Soup of Innovation-Stifling Copyright Legislation and Agreements, cit., 22.
233 C
ARRIER,SOPA, PIPA, ACTA, TPP: An Alphabet Soup of Innovation-Stifling Copyright Legislation and Agreements, cit., 22.
234 http://sopastrike.com/numbers/ (consultato il 7/04/2014). 235
http://latimesblogs.latimes.com/technology/2012/01/google-anti-sopa-petition.html (consultato il 7/04/2014).
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aperto. A seguito di questa pesante mobilitazione il Congresso ha deciso di sospendere l’iter di approvazione delle due proposte di legge.
Ciò nonostante, la politica iper-protettiva del Congresso non si è arrestata: già il 30 novembre 2011 era stato presentato alla Camera dei Rappresentanti il Cyber Intelligence Sharing and Protection Act (CISPA), un atto volto al rafforzamento della sicurezza sul web e alla prevenzione di attacchi telematici mediante lo scambio di informazioni legate al traffico di internet tra le imprese del settore ed il governo degli Stati Uniti237. Nonostante tale proposta di legge sia stata presentata come un emendamento al National Security Act del 1947, la sua prima versione finiva comunque per incidere sulla tutela del copyright238, in quanto annoverava il “furto” di proprietà intellettuale tra le circostanze che legittimano il citato scambio di informazioni. Come alcuni commentatori hanno osservato239, una disposizione di questo tipo avrebbe probabilmente comportato il potere del governo di monitorare e censurare le comunicazioni al fine di individuare le violazioni di copyright. Nell’aprile 2012, il Comitato sull’Intelligence della Camera dei Rappresentanti ha eliminato da tale proposta di legge la menzione alle attività lesive della proprietà intellettuale240. Tale bozza definitiva è stata poi peraltro respinta dal Senato.
Più bilanciata appare invece la proposta di legge Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN Act)241 presentata alla House of Representatives il 18 gennaio 2012 che, seppur problematica sotto molti aspetti, risolve alcuni dei punti critici di SOPA e PIPA. L’OPEN Act propone un procedimento di notifica articolato in tre passaggi, che consente ai titolari dei diritti lesi di indirizzare le proprie lamentele nei confronti dei “siti dedicati ad attività lesive” alla "United States International Trade Commission" (ITC), un’agenzia indipendente e “semi-giudiziaria”242 con ampie funzioni di controllo nell’ambito del commercio243. Una volta ricevuta una lamentela di questo tipo, la ITC è tenuta a condurre un’indagine al fine di accertare l’effettiva natura
237 An Act for Cyber Intelligence Sharing and Protection Act of 2011, H.R. 3523, 112th Cong. (2011-
2012).
238 http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3523ih/pdf/BILLS-112hr3523ih.pdf (visualizzato il
7/04/2014).
239 Vedi C
ARRIER su G. NOJEIM, Cyber Intelligence Bill Threatens Privacy and Civilian Control, in CDT, 2011, disponibile su https://www.cdt.org/blogs/greg-nojeim/112cyber-intelligence-bill-threatens-privacy- and-civilian-control (consultato il 7/04/2014).
240
http://www.law360.com/articles/330398/house-cybersecurity-bill-backs-off-on-ip-theft-provisions (consultato il 7/04/2014).
241 An Act for online protection and enforcement of digital trade, H.R. 3782, 112th Cong. (2012),
disponibile su http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3782ih/pdf/BILLS-112hr3782ih.pdf (consultato il 7/04/2014).
242 Pur essendo un’agenzia federale indipendente, e non assumendo dunque i connotati di un organo
giurisdizionale, il 19 USC § 1337 attribuisce alla ITC ampi poteri investigativi in materia di violazioni di proprietà intellettuale ed il potere di ingiungere ordini di “cease and desist” e pene pecuniarie. Vedi