Le disposizioni penali in materia di diritto d'autore nell'ordinamento statunitense, attualmente previste dai titoli 17 U.S.C. §§ 506 e 1204 e 18 U.S.C. §§ 2318 e 2319, non hanno sempre rivestito una posizione rilevante nell'ambito della tutela per violazione di copyright. Anche se le disposizioni di criminal copyright law sono rinvenibili nell'ordinamento statunitense sin dal 1897179, questo tipo di violazioni è stato a lungo considerato come un'offesa privata di ordine economico, efficacemente perseguibile, pertanto, mediante i rimedi civilistici180. Lo sviluppo dell'industria discografica degli anni '70 portò, a seguito dell'attività di lobbying dei suoi esponenti, all'emanazione del Sound Recording Act del 1971181, che introdusse la tutela penale delle registrazioni audio. Quest'ultimo fu subito seguito dal Copyright Act del 1976, che rese più severe le pene già previste e, sostituendo l'elemento del "profitto" con la dizione "a fini di vantaggio commerciale o di guadagno economico privato", chiarì che per incorrere nei reati in materia di copyright fosse sufficiente la mera intenzione di ottenere un vantaggio economico182. La nascita dei primi programmi per elaboratore, inoltre, spinse il Congresso ad emanare il Computer Software Amendment Act del 1980, che per primo garantì la tutela per mezzo di copyright alla forma espressiva dei software183. La diffusione dei computer ad uso personale e di internet negli anni '90, poi, fece sorgere nuove preoccupazioni relative alla minaccia della pirateria, così che, nel 1992, il Congresso emanò il Copyright Felony Act184, il quale introdusse pene più severe per la violazione di software su larga scala commessa con il "proposito di un vantaggio commerciale o di un guadagno finanziario personale"185.
La, la rivoluzione digitale degli ultimi decenni, poi, agevolando la copia e la diffusione online del materiale protetto, ha avuto un ruolo determinante nell'evoluzione della tutela
179 L'Act of Jan. 6, 1897, ch. 4, 29 Stat. 481, per la prima volta, ha introdotto il reato di esibizione non
autorizzata di opere musicali o spettacoli, caratterizzato dall'elemento della volontarietà (willful) e dalla finalità del profitto (for profit).
180 S. P
ENNEY, Crime, Copyright and the Digital Age (2004), disponibile su http://ssrn.com/abstract=439960 (consultato il 25/08/2014).
181
Pub. L. No. 92-140, 85 Stat. 391 (1971).
182 B.M
ARTIN, J.NEWHALL, Criminal Copyright Enforcement Against Filesharing Services, in North
Carolina Journal of Law and Technology, 108 (2013). 183 R. F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet.
Un'indagine comparata in prospettiva europea ed internazionale, Padova, Cedam, 2010, p. 73. 184 Pub. L. No. 102-561, 106 Stat. 4233 (1992).
185 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., p. 74. In proposito anche MARTIN,NEWHALL,
Criminal Copyright Enforcement Against Filesharing Services, cit., 101; PENNEY, Crime, Copyright and
the Digital Age (2004), cit., p. 7; I. D. MANTA, The Puzzle of Criminal Sanctions for Intellectual Property
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penale del copyright186. Emblematico a tale proposito è il caso United States v. LaMacchia187, il quale ha evidenziato le debolezze del sistema penale al tempo vigente ed ha reso palese la necessità di una riforma. David LaMacchia era uno studente del M.I.T. che aveva messo a disposizione online un bulletin board, il quale consentiva ai suoi utenti di scaricare gratuitamente software protetti da copyright, senza peraltro garantire a LaMacchia alcuna forma di profitto. Poiché la normativa a quel tempo vigente non prevedeva alcun tipo di responsabilità penale per violazione di copyright in assenza di beneficio economico, il Dipartimento di Giustizia, non potendo accusare lo studente di copyright infringement, aveva contestato a quest'ultimo il reato di wire fraud (di cui al titolo 18 U.S.C. § 343 (1994)). Tuttavia, l'accusa era stata respinta dalla District Court del Massachussets.
Prendendo atto dell'inefficacia della normativa penale in tema di copyright con riguardo alle nuove tecnologie digitali, il Congresso è dunque intervenuto emanando una serie di atti normativi volti ad estendere la tutela penalistica. In primo luogo, il legislatore statunitense ha emanato il No Electronic Theft Act del 1997 (c.d. "NET Act"), il quale ha modificato la § 506 del titolo 17 U.S.C. introducendo, quali condotte tipiche, la violazione "by electronic means" e "by making it available in a computer network accessible to members of the public"188. Il NET Act, in aggiunta, ha esteso il concetto di "private financial gain" all'ottenimento (o all'aspettativa di ottenere) qualsiasi cosa di valore, incluse ulteriori opere tutelate da copyright189. Il Congresso peraltro, non soddisfatto dell'efficacia deterrente del NET Act, ha emanato nel 1999 il Digital Theft Deterrence and Copyright Damages Improvement Act190, il quale ha aumentato tanto le pene civili quanto quelle penali in materia di violazione della proprietà intellettuale. Significative novità in tema di responsabilità penale, per di più, sono state previste dal DMCA del 1998, il quale ha introdotto i reati di aggiramento delle misure tecnologiche per controllare l'accesso ad un'opera protetta (circumventing), di traffico delle tecnologie a ciò finalizzate e di manomissione delle informazioni per la gestione del copyright (removal or alteration), di cui al titolo 17 U.S.C. §§ 1201 e 1202. Tali fattispecie hanno in comune il fatto di prevedere responsabilità penale nel caso in cui la condotta sia posta in essere intenzionalmente e a fini di vantaggio commerciale o di guadagno economico privato. Nessuna di queste previsioni, peraltro, richiede un'effettiva violazione di copyright: è dunque possibile incorrere in responsabilità penale semplicemente violando una protezione all'accesso ad un'opera tutelata, anche se a ciò non consegua l'effettiva lesione del copyright. Nel 2005, in aggiunta, è stato
186
FLOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., p. 74. 187 United States v. LaMacchia, 871 F. Supp. 535 (D. Mass. 1994). 188 17 USC § 506(a)(1)(B) e (C). Così F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore
nell'epoca di internet. Un'indagine comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., p. 77. 189 17 USC § 101.
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introdotto l'Artists' Right and Theft Prevention Act (c.d. ART Act)191, che ha introdotto al titolo 18 U.S.C. § 2319B il reato di utilizzo non autorizzato, anche solo tentato, di mezzi di registrazione audiovisiva al fine di trasmettere o fare una copia di un'opera protetta.
Se, quindi, il legislatore è tradizionalmente ricorso con cautela a strumenti di tutela penale del diritto d'autore, le evoluzioni tecnologiche degli ultimi decenni hanno determinato un vero e proprio potenziamento della criminal copyright law.
Al netto delle riforme di cui s'è dato conto, la normativa statunitense in tema di illeciti penali delinea tre fattispecie principali di reato: innanzitutto, la § 506 (a)(1)(A) dispone la violazione dolosa di copyright finalizzata al conseguimento di un vantaggio commerciale o di un guadagno economico privato192. In secondo luogo, la § 506 (a)(1)(B) prevede il reato di violazione dolosa del copyright mediante la riproduzione o la distribuzione su larga scala di copie di opere tutelate, senza che ciò debba necessariamente verificarsi per finalità di profitto193. La § 506 (a)(1)(C), infine, sanziona la violazione dolosa di copyright mediante la messa a disposizione al pubblico di un'opera finalizzata alla distribuzione commerciale attraverso il suo caricamento online, qualora il soggetto agente conosceva o avrebbe dovuto conoscere la destinazione dell'opera stessa. Tali fattispecie hanno in comune gli elementi costitutivi dell'esistenza di un valido copyright sull'opera in questione, la sussistenza di un'effettiva violazione, di cui si dà prova dimostrando l'accesso al materiale tutelato e la substantial similarity tra la copia e l'originale, l'elemento finalistico di un commercial advantage o di un financial gain e l'essenziale elemento della willfulness194. Questo elemento, introdotto per la prima volta nel 1897, è stato successivamente specificato dalle corti, le quali hanno individuato tale elemento soggettivo nel knowledge della lesione e, talvolta, nelle violazioni commesse knowingly and willfully195. L'introduzione del NET Act del 1992, inoltre, ha affermato un'interpretazione restrittiva di questo elemento, tale per cui si rileva il difetto dell'elemento soggettivo nel caso in cui l'agente sia in buona fede o non sia a conoscenza della legge penale: si esclude pertanto la criminal liability nel caso in cui il soggetto non sia consapevole, in buona fede, di violare con la sua condotta una disposizione incriminatrice196.
191
Pub. L. No. 109-9, 119 Stat. 218 (2005).
192 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., p. 85. 193 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., p. 86. 194 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., pp. 87 ss. 195 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., pp. 90-91 e 150. 196 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
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Al fine di dare conto in modo esauriente della tutela penale del copyright in USA è necessario, infine, fare cenno alle defenses cui l'agente può eventualmente fare ricorso. Queste ultime sono complessivamente riassumibili in tre fattispecie: lo Statute of limitations, il quale, trovando fondamento nel titolo 17 U.S.C. § 507, impedisce l'instaurazione di un procedimento penale in materia di copyright qualora non siano ancora passati 5 anni da quello precedente, nella dottrina del fair use e in quella del first sale, la quale, fondata sul titolo 17 U.S.C. § 106, prevede la libera disponibilità dell'opera tutelata da parte del soggetto che l'abbia precedentemente acquistata dal titolare del diritto.
Per quanto riguarda poi il particolare aspetto della posizione degli ISP rispetto alle altrui violazioni di copyright, è necessario evidenziare come il regime della indirect liability non risulti facilmente applicabile al sistema della tutela penale. Per quanto riguarda in particolare il regime della contributory liability, le corti hanno optato per la sua applicazione al sistema della tutela penale operando un'analogia fra gli elementi costitutivi di quest'ultima e le condotte tipiche dell'accompliance liability di cui al titolo 18 U.S.C. § 2 (aids, abets, counsels, commands, induces). Queste ultime, peraltro, presentano notevoli somiglianze con la teoria dell'inducement of copyright infringement elaborata dalla Corte Suprema nel caso Grokster, tanto da poter costituire le basi per l'applicazione della inducement theory anche nell'ambito della tutela penale del copyright197. Per quanto riguarda la vicarious liability, invece, è necessario notare che essa, andando a configurare un'ipotesi di semi-responsabilità oggettiva, costituirebbe, se applicata alla materia penale, un'eccezione alla necessaria individuazione dell'elemento soggettivo. Il case law, peraltro, non è mai giunto all'applicazione di questo regime di secondary liability dal punto di vista penale198. Si rammenti infine che, qualunque sia il regime di responsabilità indiretta applicato, l'ISP non può essere ritenuto responsabile qualora non sia data prova della sussistenza in capo a quest'ultimo dell'elemento soggettivo.
Come s'è detto, l'entrata in vigore del DMCA ha determinato l'introduzione nell'ordinamento statunitense dei safe harbor, indicativi di condizioni di esenzione da responsabilità per gli internet provider. Tuttavia, l'assenza di ogni riferimento alla responsabilità penale in questo testo normativo ha portato numerosi studiosi ad interrogarsi circa l'estendibilità della tutela della § 512 agli illeciti penali. Nonostante autorevole dottrina abbia espresso la sua contrarietà al fatto che una condotta non punibile sotto il profilo civilistico possa comunque essere foriera di responsabilità
197 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
comparata in prospettiva europea ed internazionale, cit., p. 147. 198 F
LOR, Tutela penale ed autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di internet. Un'indagine
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penale199, parte della dottrina, alla luce dell'analisi della § 512 (c), si è espressa per la necessità di tale distinzione. L'applicazione di tale disposizione presuppone l'elemento della assenza di conoscenza o consapevolezza circa il compimento dell'illecito, ossia di ciò che nell'ambito penale, secondo tale ricostruzione, corrisponde all'intenzionalità200. L'unica difesa che il provider ha a sua disposizione per andare esente da responsabilità penale è dunque quella della dimostrazione della non-intenzionalità della sua condotta: la prova di questo elemento sarebbe sufficiente ad evitare la criminal liability del provider, senza che questi debba peraltro dimostrare la sussistenza degli altri requisiti del safe harbor. In questo senso, la difesa della non-intenzionalità risulta essere più estesa di quella garantita dallo stesso DMCA201.
La dottrina statunitense si è a lungo interrogata circa l'opportunità di ricorrere allo strumento penale a tutela del copyright. Si osservi a tal proposito che, nonostante la stessa analisi economica abbia confermato l'efficacia deterrente di tale rimedio nell'ambito della pirateria digitale, il ricco sistema di rimedi civilistici a disposizione del titolare di copyright renda necessaria una rivisitazione delle sanzioni penali alla luce della loro natura di extrema ratio202.