Profili critici in termini di bilanciamento di interessi

Prima di entrare nel merito della disciplina specifica dettata dal regolamento, è opportuno osservare come tale atto normativo di Agcom rischi di entrare in conflitto con la futura normativa europea in materia di commercio elettronico attualmente in discussione, nell'ambito della quale la Commissione europea mira ad introdurre un nuovo sistema di notice and take down unificato per tutti gli Stati membri676. La regolamentazione da parte di Agcom sarebbe quindi eccessivamente tardiva e,

674

ALVANINI,CASSINELLI, I (possibili) nuovi poteri di Agcom in materia di diritto d'autore nel settore dei

media, cit., p. 553.

675 _{Indagine conoscitiva “Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”, pubblicata sul sito}

web dell’Autorità il 12 febbraio 2010 e disponibile all’indirizzo www.agcom.it.

676

Commission Staff Working Document, E-commerce Action Plan 2012-2015. State of Play 2013, disponibile su http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/communications/130423_report- ecommerce-action-plan_en.pdf (consultato il 19/07/2014).

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nell'attuale prospettiva comunitaria, sembra aggravare ancor più la situazione di tendenziale frammentazione delle discipline nazionali677.

Ai fini di dare una valutazione della normativa di cui al Regolamento Agcom, è utile fare riferimento alle risposte offerte dal Centro Nexa678 alle domande poste dall'Autorità nell'ambito della consultazione pubblica sullo schema di regolamento allegato alla delibera n. 452/13/CONS. Lo studio mette subito in evidenza come le definizioni di cui all'articolo 1 appaiano confuse e poco coordinate: a titolo di esempio si può citare la definizione di "gestore della pagina di internet" di cui alla lettera h), la quale però non può che sovrapporsi a quella di "prestatore di servizi della società dell'informazione" di cui alla lettera f) e di "fornitore di servizi di media" di cui alla lettera o). Inoltre, pare particolarmente fumosa la distinzione tra i "fornitori di media audiovisivi", cui è dedicato il capo IV ed i “fornitori di servizi internet”, cui si applica il capo III679.

Entrando poi nel vivo della trattazione, lo studio del Centro Nexa osserva che le procedure introdotte con il Regolamento, a dispetto delle indicazioni di principio di cui all'articolo 2, comma 2 non risultino idonee a garantire le contrastanti libertà di comunicazione, manifestazione del pensiero ed informazione680. La procedura in commento, infatti, oltre a non offrire alcuna garanzia effettiva ai portatori di tali interessi, si concentra esclusivamente sui prestatori intermediari, finendo per attribuire loro oneri eccessivi e per non prendere in adeguata considerazione il ruolo degli autori diretti dell'illecito. Si osservi al riguardo come l'introduzione di un procedimento rivolto specificamente agli intermediari finisca per capovolgere la posizione di favore che il

677 _{Nexa Center for Internet & Society, Politecnico di Torino, Consultazione pubblica sullo schema di}

regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, p. 1.

678

Il Nexa Center for Internet & Society del Politecnico di Torino è un centro di ricerca indipendente che studia il fenomeno di internet sotto il profilo tecnico, giuridico ed economico; http://nexa.polito.it/about (consultato il 6/08/2014).

679 _{Particolarmente critica nei confronti di tali definizioni è anche la stessa Commissione Europea}

nell'ambito del documento confidenziale firmato dal suo Vicepresidente Maros Sefcovic, Commissario alle relazioni istituzionali, e svelato dallo Studio legale Sarzana in D.PROIETTI, Esclusiva : il Documento

Confidenziale della Commissione Europea su Regolamento AGCOM e copyright, mai mostrato in precedenza. La Commissione UE contesta formalmente all’AGCOM il pericolo di violazione dei diritti fondamentali, chiedendo garanzie. Ma l’Autorità approva il Regolamento, in www.lidis.it, 17 dicembre

2013, disponibile su http://www.lidis.it/agcom_contestazione_commissione_europea.htm (consultato il 21/07/2014). In tale documento, la Commissione contesta, fra le altre, la nozione di "gestore di pagina internet", in quanto non presente nella legislazione italiana né in quella comunitaria e di "opera digitale". Non sarebbe sufficientemente chiaro, infatti, se questa si riferisca unicamente alle opere digitali in forma intangibile, escludendo quindi dall'ambito di applicazione del Regolamento, ad esempio, la vendita online di dvd.

680 _{Articolo 2, Delibera 680/13/CONS: 2. "Nello svolgimento delle attività di cui al comma 1, l’Autorità}

opera nel rispetto dei diritti e delle libertà di comunicazione, di manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione, nonché delle eccezioni e delle limitazioni di cui alla Legge sul diritto d’autore. In particolare, l’Autorità tutela i diritti di libertà nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica, nonché il diritto di iniziativa economica e il suo esercizio in regime di concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, nel rispetto delle garanzie di cui alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea".

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legislatore comunitario prima, e nazionale poi, aveva inteso conferire loro mediante il sistema dei safe harbor681. Inoltre, l'assenza di indicazioni circa una procedura di notice and take down, la quale ha visto ridurre la sua rilevanza nel regolamento approvato, fa allontanare la normativa nazionale in tema di responsabilità degli ISP dalle finalità che emergono dalla direttiva e-Commerce682.

Si deve poi notare che l'Agcom, a differenza di quanto proposto nello schema di regolamento di cui alla delibera n. 398/11/CONS, ha omesso di disciplinare la procedura di notifica, rimozione e contraddittorio tra le parti, perdendo così l'occasione di garantire maggior certezza del sistema. Peraltro, la brevità dei termini previsti nell'ambito del procedimento fa emergere come l'interesse dell'Autorità sia più sbilanciato nei confronti della speditezza del sistema, e quindi verso i titolari dei diritti lesi, piuttosto che verso la tutela dei diritti con essi confliggenti, la cui tutela richiederebbe maggiore ponderazione.

Lo studio di Nexa, poi, si interroga circa la completezza delle voci indicate nel modulo di istanza all'Autorità, prendendo a riferimento la notification disciplinata dal DMCA. Innanzitutto, si deve notare che il modulo di istanza all'Autorità richiede l'indicazione del mero indirizzo del sito su cui l'opera è collocata, e non anche lo specifico URL identificativo della stessa: tale carenza di specificità, come osservato nel corso della presente trattazione, potrebbe ostacolare la tempestiva difesa del provider. Inoltre, se la dichiarazione di veridicità richiesta nel modello nazionale non sembra esplicare una grande utilità, l'elemento determinante che garantisce il successo della formulazione statunitense pare risiedere nella previsione di responsabilità patrimoniale per misrepresentation. Sotto questo aspetto, la normativa nazionale appare del tutto carente, in quanto omette in toto di affrontare il tema dell'abuso delle istanze di rimozione da parte dei soggetti qualificati: l'Autorità dunque, oltre ad auto-attribuirsi potestà non esplicitamente previste da fonti primarie, si astiene dal suo ruolo di garante del pubblico interesse683.

681 _{Nexa Center for Internet & Society, Politecnico di Torino, Consultazione pubblica sullo schema di}

regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, p. 9.

682 _{Si osservi peraltro che la proposta di regolamento in allegato alla Delibera n. 452/13/CONS del 25}

luglio 2013 prevedeva, al suo articolo 6, una procedura "preamministrativa" che legittimava il titolare del diritto leso ad inviare una previa richiesta di rimozione al gestore della pagina internet, consentendo anche un riconoscimento delle procedure di autoregolamentazione da quest'ultimo adottate. Le osservazioni della Commissione Europea (vedi nota 680) in merito alla suddetta procedura di notice and

take down hanno determinato però un'avventata rimozione di tale articolo 6, che ha modificato

irrimediabilmente la natura del Regolamento. Così PROIETTI, Esclusiva : il Documento Confidenziale

della Commissione Europea su Regolamento AGCOM e copyright, mai mostrato in precedenza. La Commissione UE contesta formalmente all’AGCOM il pericolo di violazione dei diritti fondamentali, chiedendo garanzie. Ma l’Autorità approva il Regolamento, cit.

683 _{Nexa Center for Internet & Society, Politecnico di Torino, Consultazione pubblica sullo schema di}

regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, pp. 13 e 23. Così anche F.SARZANA, Il

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L'analisi del Regolamento procede poi con la valutazione della procedura volta all'emanazione dei provvedimenti dell'Autorità: essa non pare funzionale a guidare la formazione della decisione secondo meccanismi di garanzia, limitandosi piuttosto alla mera fissazione di alcuni passaggi burocratici. A differenza delle previsioni di cui al precedente schema di regolamento, il procedimento non sembra offrire alcuna tutela degli interessi confliggenti, omettendo, ad esempio, di regolare il contraddittorio delle parti in modo serio e puntuale e di prevedere termini congrui all'esercizio del proprio diritto di difesa. Si noti ad esempio che all'internet provider destinatario dell'ordine di rimozione non viene offerta una seria possibilità di difendersi: solo l'autore della violazione, infatti, potrebbe produrre nei tempi rapidi richiesti le prove dell'utilizzo lecito dei contenuti684. Ciò non lascia altra scelta al provider se non quella di rimuovere l'opera digitale in questione.

Stante quanto già in precedenza chiarito in merito al fondamento dei poteri di Agcom, è opportuno notare come l'ordine di reindirizzamento delle richieste di accesso al sito web lesivo si risolva in una eliminazione tout court della possibilità di acquisire le informazioni ivi ospitate. Tale misura appare eccessivamente drastica, in quanto essa, impedendo l'accesso anche agli eventuali contenuti leciti del sito, comporta inevitabili conseguenze negative in punto di libertà di espressione e di informazione685.

Nemmeno la previsione di un procedimento abbreviato sembra soddisfare le istanze di garanzia degli interessi in gioco: non solo, invero, l'Autorità si trova a dover valutare la gravità della violazione sulla base di una "prima sommaria cognizione dei fatti", insufficiente al fine di un'analisi ponderata, ma gli stessi parametri sui quali Agcom si deve fondare appaiono imprecisi e poco oggettivi. Si considerino, ad esempio, i criteri della “significativa quantità delle opere digitali lesive trasmesse” o quello del “carattere ingannevole del messaggio”, i quali dovrebbero orientare l'organo direttivo verso l'individuazione del carattere massivo o particolarmente grave della violazione686.

blog di Fulvio Sarzana, disponibile su http://www.fulviosarzana.it/blog/il-regolamento-agcom-su-

copyright-si-applichera-ai-singoli-blog-alle-pagine-facebook-al-software-open-source/ (visualizzato il 21/07/2014).

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SARZANA, Il regolamento Agcom su copyright, a rischio singoli blog, pagine facebook, software open

source, cit.

685 _{Nexa Center for Internet & Society, Politecnico di Torino, Consultazione pubblica sullo schema di}

regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, p. 22.

686 _{Nexa Center for Internet & Society, Politecnico di Torino, Consultazione pubblica sullo schema di}

regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, p. 23. Agcom, peraltro, pare avvedersi dell'eccessiva imprecisione dei criteri dettati, in quanto sostituisce il parametro "la persistenza della messa a disposizione di opere digitali in violazione del diritto d’autore e dei diritti connessi" allegato alla Delibera n. 452/13/CONS del 25 luglio 2013, con il seguente più chiaro criterio: "in relazione al medesimo oggetto e a seguito di una precedente istanza, l’Autorità abbia già ritenuto sussistente la violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi ai sensi dell’articolo 8, comma 2", introdotto nella versione definitiva del Regolamento. Critica a tal riguardo è anche la Commissione Europea nel documento riservato cit. (vedi nota 680), la quale osserva che il criterio del "carattere massivo della

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Semplicistica appare invece la previsione in virtù della quale il procedimento abbreviato risulta attivabile anche nel caso in cui l'istanza di rimozione provenga da un'associazione a tutela del diritto d'autore.

L'introduzione di un procedimento alternativo applicabile unicamente ai fornitori dei servizi media audiovisivi pare inoltre risolversi in un'ingiustificata disparità di trattamento fra intermediari della società dell'informazione. Se, infatti, gli internet service provider possono vedere esplicati nei loro confronti gli ingerenti poteri provvedimentali di cui al capo III, i fornitori di media audiovisivi potranno essere unicamente destinatari dei poteri di cui al capo IV, i quali sono costituiti prevalentemente dalla diffida o dal formale richiamo. Stante dunque l'assenza di una valida giustificazione a tale disparità di trattamento, sembra opportuno procedere con l'unificazione dei procedimenti previsti dal Regolamento e limitare il controllo alle sole violazioni commesse dai fornitori di servizi media audiovisivi, i quali, a norma dell'articolo 32-bis, sono gli unici possibili destinatari dei poteri regolamentari dell'Autorità garante.

Il regolamento Agcom si pone dunque come uno strumento per il bilanciamento fra il diritto d'autore e gli ulteriori interessi inevitabilmente limitati dalla sua tutela. L'Autorità si è infatti trovata a dover individuare un corretto punto di equilibrio tra il diritto d'autore, fatto valere in particolare nella sua dimensione economica, il diritto del gestore del sito web a diffondere le informazioni ivi contenute e il diritto di accesso a internet degli utenti, il quale, essendo riconosciuto come diritto strumentale all'esercizio di ulteriori libertà fondamentali, viene elevato da alcuni commentatori al rango di diritto costituzionale687. Tuttavia, l'analisi della procedura dettata dal Regolamento fa emergere come questa non sia idonea a raggiungere il suo obiettivo, tanto che il bilanciamento concretamente operato è tale da far sorgere ulteriori profili di illegittimità costituzionale.

violazione" manca di oggettività, in quanto non sembra compatibile con la caratteristica della facile riproducibilità dei contenuti digitali in internet (si veda PROIETTI, Esclusiva : il Documento Confidenziale

della Commissione Europea su Regolamento AGCOM e copyright, mai mostrato in precedenza. La Commissione UE contesta formalmente all’AGCOM il pericolo di violazione dei diritti fondamentali, chiedendo garanzie. Ma l’Autorità approva il Regolamento, cit.).

687 _{Così R. P}

ISA, L’accesso a Internet: un nuovo diritto fondamentale?, in www.treccani.it/Portale/sito/diritto/approfondimenti/2_Pisa_internet.html (consultato il 20/07/2014) e T. E. FROSINI, Il diritto costituzionale di accesso a internet, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/articolorivista/il-diritto-costituzionale-di-accesso-internet (consultato il 20/07/2014), il quale ritiene che " il diritto di accesso a Internet è una libertà fondamentale il cui esercizio è strumentale all’esercizio di altri diritti e libertà costituzionali: non solo la libertà di manifestazione del pensiero di cui all’art. 21 Cost., ma anche il diritto al pieno sviluppo della persona

umana e all’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese di cui all’art. 3 Cost., o piuttosto la libertà di impresa di cui all’art. 41 Cost.". L'Autore cita

altresì l'esempio virtuoso della Finlandia, "dove è stata approvata una legge, entrata in vigore dal 1° luglio 2010, che definisce un diritto legale l’accesso a Internet per tutti gli oltre cinque milioni di cittadini del Paese".

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Il Regolamento Agcom non sembra rispettare il principio in base al quale le libertà fondamentali, tra le quali possono essere annoverate le libertà di espressione, alla segretezza delle comunicazioni e all'accesso a internet, devono prevalere su quelle economiche, fra le quali rientra il diritto allo sfruttamento economico delle opere d'ingegno688. L'Autorità, invero, a seguito di un processo decisorio che, seppur presidiato dai principi di indipendenza e di imparzialità, non presenta le medesime garanzie del giudizio dinnanzi all'A.G.O.689, può disporre la rimozione del contenuto o la disabilitazione dell'accesso dell'utente al sito, le quali, con la loro drasticità, non attribuiscono un peso sufficiente agli eventuali usi leciti presenti. Il rischio di limitare la libertà di espressione e il diritto di informazione degli utenti viene annoverato fra le conseguenze negative tollerabili della tutela del diritto d'autore, non consistendo in un peso sufficiente a spostare l'ago della bilancia verso gli interessi degli utenti. L'Autorità dunque, introducendo queste disposizioni, sovverte la gerarchia costituzionale tra libertà fondamentali ed interessi economici.

Ulteriori profili di illegittimità costituzionale possono sorgere con riguardo alla riserva di legge e di giurisdizione in materia di libertà fondamentali690. Per quanto riguarda il

688 _D

E MINICO, Libertà e copyright nella Costituzione e nel diritto dell’Unione, cit., p. 11. Così anche G. DE MINICO, Il dilemma della Rete tra libertà, copyright e il ruolo delle regole, in La Repubblica, 28

aprile 2014, disponibile su http://www.repubblica.it/economia/affari-e-

finanza/2014/04/28/news/il_dilemma_della_rete_tra_libert_copyright_e_il_ruolo_delle_regole-

84651139/ (consultato il 21/07/2014), la quale mette in luce altresì come i rimedi della disabilitazione dell'accesso e della rimozione del contenuto illecito non siano di fatto idonei ad eliminare la pirateria online. L'Autrice fa riferimento all'ordinamento francese, il quale, con una legge del 2010, mira a reprimere la pirateria online mediante un meccanismo di blocco dell'accesso del navigante al sito web: "La sanzione è pesante perchè negare l'accesso impedisce di manifestare il pensiero, imparare, curarsi, incontrarsi online, esercitare sul web i diritti fondamentali. Cosa ancor più grave se si considera che la presunta idoneità a combattere la pirateria è smentita dai fatti: il rapporto Lescure dimostra che i francesi più temerari continuano a scaricare illecitamente dal web, i più cauti si sono dotati di accorgimenti per rendere invisibile il proprio accesso. L'esperienza francese insegna che la punizione più severa rischia di essere una grida manzoniana incapace di scoraggiare l'illecito".

689 _{G. C}

ORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2013, p. 95 e, per tutti, P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, Cedam, 2002, pp. 143 ss. il quale sostiene che "è proprio il principio di funzionalità a connotare giuridicamente il nesso logico che unisce azione amministrativa e fine pubblico e che rende direttamente ed immediatamente rilevante sul piano giuridico il perseguimento dell'interesse pubblico da parte dell'amministrazione. (...) Tale principio (...) rimane l'unica fonte di regolazione di quei poteri non disciplinati nel dettaglio. In tal senso, il rilievo giuridico della discrezionalità rimane affidato ai principi giuridici che garantiscono il corretto esercizio dei poteri, in relazione ai compiti indicati dalla legge. Attraverso questi principi il g.a. assicura la legalità sostanziale dell'azione amministrativa, nel rispetto delle prerogative e delle responsabilità della pubblica amministrazione".

690 _{Si veda l'articolo 21 della Costituzione, il quale, ai commi 2-4 prevede che "2. La stampa non può}

essere soggetta ad autorizzazioni o censure. 3. Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l'indicazione dei responsabili. 4.In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell'autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia all'autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro s'intende revocato e privo d'ogni effetto".

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primo aspetto, il principio della riserva di legge non sarebbe rispettato nemmeno se inteso in senso relativo: esso, infatti, presupporrebbe comunque l'indicazione di criteri direttivi da parte del legislatore, i quali, come osservato nel corso della trattazione, sono del tutto assenti. Nell'emanazione del regolamento in parola, l'Autorità si fa al contempo autore della normativa di secondo grado e decisore politico, con i conseguenti rischi in tema di violazione del principio di gerarchia e del principio di legalità. Sotto il profilo della riserva di giurisdizione, inoltre, bisogna osservare che l'ultima versione del regolamento prevede che il ricorso ad Agcom non sia più preclusivo del trasferimento della lite in sede giudiziale, come già esplicitato in occasione della Delibera n. 452/13/CONS691. La mera previsione di un'alternatività tra i due rimedi non è di per sé sufficiente a colmare tale vizio, in quanto la riserva di giurisdizione e il cumulo dei rimedi sono due concetti reciprocamente incompatibili692. Né tale conflitto può essere superato in forza dell'argomentazione secondo cui il privato, scegliendo il rimedio amministrativo, rinuncia implicitamente alla tutela garantita mediante la riserva693.