L'estensione delle tutele ai dipendenti privati: il Sarbanes-Oxley Act (c.d SOX)

Merita fare un cenno anche alla legislazione in materia di imprese private in quanto è proprio grazie a questa che il modello ha travalicato gli originari confini.

A seguito degli scandali finanziari che hanno colpito gli Stati Uniti all'inizio del nuovo millennio, il Governo ha introdotto nuove misure per contrastare il fenomeno corruttivo e ha così esteso anche ai dipendenti privati le tutele previste nel settore pubblico: in particolare il Sarbanes-Oxley Act del 2002(c.d. SOX), che ha emendato il Security Exchange Act del 1934113, sancisce l'obbligo per le società di dotarsi di misure interne per accogliere le segnalazioni di illeciti, inerenti alla tenuta delle scritture contabili, ai controlli interni sulle stesse, alla revisione contabile e alle segnalazioni confidenziali, anche anonime, in merito a pratiche contabili o di revisione.

L'obiettivo della legge non era quello di proteggere i segnalatori, bensì di ripristinare la trasparenza e la credibilità dell'amministrazione societaria e contabile. Sebbene la tutela dei whistleblowers non fosse lo scopo primario, ciò avrebbe consentito il perseguimento delle finalità della legge e avrebbe potuto operare un discrimine tra il successo e l'insuccesso degli interventi; d'altronde senza una effettiva protezione di chi segnala, le attività di controllo interno avrebbero perso gran parte della loro efficacia.

Nella Section 301(4) della SOX c'è una previsione che comporta l'applicazione della disciplina non solo alle società con base negli Stati Uniti, ma anche a tutte le società che siano quotate sul mercato americano.

La legge, infatti, vieta alle società statunitensi e alle società di diritto estero quotate in borsa di licenziare, demansionare, sospendere, minacciare e compiere nei confronti di un dipendente qualsiasi altro comportamento discriminatorio basato sul fatto che egli abbia comunicato informazioni, coadiuvato attività investigative, testimoniato o partecipato a un procedimento relativo a violazioni di legge commesse dalla società. Questa estensione si

desume dal fatto che la protezione è prevista non solo per i dipendenti di “publicly traded companies” ma anche per le società private “subsidiaries of

publicly traded companies”, o ancora sempre in senso ampliativo, alle società

private che hanno rapporti di “contractors, subcontractors, or agents of

publicly traded companies”114.

Oltre all'obbligo di adottare queste procedure è previsto un espresso divieto di condotte ritorsive(“antiretaliation”) nei confronti dei dipendenti che segnalino illeciti, escludendosi che una denuncia effettuata in “good faith” possa comportare una violazione dell'obbligo di fedeltà verso il datore di lavoro. Sono previsti inoltre delle misure compensative (“compensatory damages”) che possono consistere nella reintegrazione nel posto di lavoro, nel pagamento degli arretrati e nel risarcimento dei danni patiti per la discriminazione subita in ragione della denuncia115.

Per quanto riguarda il procedimento, la Section 301 prevede che debba essere garantito l'anonimato anche se non sono in corso attività istruttorie da parte delle commissioni116.

Nonostante i buoni propositi, il SOX non ha raggiunto gli obiettivi prefissati. Tante critiche sono state mosse, tra cui quella di non offrire sufficienti incentivi alla segnalazione per coloro che fossero a conoscenza di gravi frodi finanziarie. A seguito dell'eccessiva speculazione finanziaria e degli scandali emersi durante la Grande Recessione, il Congresso è dovuto intervenire per rivedere le disposizioni in favore del whistleblower. L'intervento più importante è rappresentato dal Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act del 2010, il quale ha operato sostanziali modifiche al sistema di tutela dei segnalatori, in particolare rafforzando i poteri della Securities and Exchange

Commission117.

I requisiti oggettivi per poter fare la segnalazione sono i medesimi, cosicché può fondarsi sulle medesime violazioni di cui al Sarbanes-Oxley-Act. Cambia

114 _{Section 2 SOX.}

115 _{Section 1, Title VIII, S 806 “whistleblower retaliation provision” SOX.} 116

Si tratta delle c.d Audit Committees, organi istituiti dal Consiglio di Amministrazione “for the purpose of overseeing the accounting and financial reporting processes of the issuer and audits of the financial statements of the issuer”.

l'ambito soggettivo, nel senso che affinché la segnalazione sia considerata, deve trattarsi di un “original information”, ossia di un'informazione derivante da una conoscenza diretta dell'episodio, che non sia già in possesso della SEC e che non scaturisca da fonti mediali o procedimenti già in corso.

La legge prevede garanzie anti-retaliation più rigide, che consentono al segnalante e alle autorità pubbliche di adire un tribunale federale contro le ritorsioni del datore di lavoro. Nella cerchia delle azioni proibite rientra anche l'utilizzo degli accordi di riservatezza, che imporrebbero ai dipendenti della società di mantenere il silenzio in relazione a talune condotte illecite.

È previsto anche un programma di incentivazione del whistleblower, consistente in un meccanismo premiale, che si innesca soltanto qualora le informazioni fornite permettano alla SEC di comminare ai responsabili sanzioni superiori a un milione di dollari118. La previsione di un limite così ampio è legata ad una duplice esigenza: da un lato mira a garantire che la procedura venga avviata solo per gli episodi più eclatanti, evitando il dispendio di mezzi economici per i casi poco rilevanti. Dall'altro ciò permette di incentivare i denuncianti a privilegiare i canali di segnalazione interna alle aziende, spingendoli a ricorrere alla SEC solo per le frodi di maggiore entità119

Per quanto riguarda il procedimento, le segnalazioni possono essere inviate tramite più canali (fax, e-mail ecc), con la possibilità di effettuare anche denunce anonime; in quest'ultimo caso il soggetto deve essere assistito da un legale il quale invierà personalmente la denuncia alla Commissione, dopo aver accertato l'identità del segnalante.

Il meccanismo premiale ricalca quello previsto dalla False Claim Act ma ne differisce sotto più profili; in particolare esso non segue il sistema della qui tam

action del FCA, soprattutto perché non è prevista la possibilità che il

denunciante prosegua autonomamente l'azione avviata. Il DFA poi non prevede, a differenza della FCA, una first-to-file-rule, in base alla quale la legittimazione spetta al solo soggetto che per primo dia notizia dell'illecito. Inoltre, mentre nel FCA la qui tam action si propone dinanzi al tribunale, in questo caso essa va rivolta alle agenzie di settore; a queste ultime è quindi attribuito un ruolo

118 _{17 Code of Federal Regulations, 240.21F-3.}

centrale, comprensivo anche delle valutazioni sull'eventuale compenso al

whistleblower, che invece, secondo il FCA, rientra nelle competenze del

giudice120.

Se tutti i requisiti sono stati rispettati, la SEC deve stabilire l'ammontare del premio, deve essere corrisposto in una percentuale che non può essere inferiore al 10%, né maggiore al 30% di quanto la Commissione121 o altra autorità abbiano effettivamente riscosso in seguito all'accertamento della violazione. Nel determinare la percentuale da corrispondere al whistleblower si terrà conto della collaborazione del soggetto e l'influenza che la segnalazione e conseguente azione hanno avuto sul rafforzamento del sistema stesso. Affinché la SEC possa corrispondere le ricompense, deve essere a conoscenza dell'identità dei segnalatori, motivo per cui al termine del procedimento, la Commissione deve diffondere una “notice of covered action”, con la quale esorta i soggetti a uscire dall'anonimato, entro un termine di novanta giorni. Grazie ai dati forniti dalla Commissione, sappiamo che dal 2011, anno di avvio del “whistleblower program”, essa ha ricevuto un numero sempre più crescente di segnalazioni, provenienti in maniera uniforme da tutto il territorio statunitense, soprattutto dalla California, New York e Florida. Degno di nota è il dato riferito alle segnalazioni provenienti da individui residenti al di fuori del territorio nazionale: le denunce estere costituiscono il 10% delle segnalazioni che annualmente provengono alla SEC. Ciò significa che l'intervento giudiziario non è riuscito a scongiurare i temuti possibili effetti extraterritoriali della disciplina americana122; l'onda lunga del Sarbanes-Oxley Act ha travalicato gli originari confini fino a confrontarsi con le tradizioni giuridiche degli ordinamenti europei.

120 _{Arnaudo L., Whistleblowing: le parole e le cose, cit., pag 349.}

121 _{Ci si riferisce alla Security and Exchange Commission, ente governativo preposto alla}

vigilanza dei mercati di borsa.

122

Con la decisione adottata il 5 Gennaio 2006 in Carnero v. Boston Scientific Corp., 433 F. third 1(first Cir. 2006) la Corte d'Appello ha deciso che le misure previste dal Sarbanes- Oxley Act non si estendono a cittadini non americani che lavorino al di fuori degli USA per subsidiaries di società statunitensi.