CAPITOLO 3: Il Whistleblowing nell'ordinamento italiano
3.3. Segue: l'oggetto della segnalazione tutelata
Il primo comma dell'art 54-bis permette al dipendente pubblico di segnalare le “condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di
lavoro”. La norma ha aperto il campo a non poche difficoltà interpretative che
sono state prontamente risolte dall'Autorità. Essa ha chiarito che, le condotte illecite oggetto di segnalazione non sono solo quelle integranti gli estremi di un reato contro la pubblica amministrazione (Libro II, Titolo II, Capo I, c.p.196), ma anche le situazioni in cui, nel corso dell'attività amministrativa, si riscontri l'abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati, nonché i fatti in cui venga in evidenza un malfunzionamento dell'amministrazione a causa dell'uso a fini privati delle funzioni attribuite197.
194 Linee guida, Parte IV. 195
Linee guida, Parte V.
196 Si tratta dei delitti quali la corruzione per l'esercizio della funzione, la corruzione per un atto
contrario ai doveri d'ufficio e la corruzione in atti giudiziari.
Ciò è in linea con l'accezione ampia di “corruzione” che viene richiamata in due importanti atti che rientrano nella strategia di prevenzione: nella circolare del Dipartimento della funzione pubblica n.1/2013 198 e nel PNA che era stato approvato nel 2013 con la delibera CIVIT n.72.
Le condotte illecite segnalate devono poi essere quelle apprese dal dipendente in ragione del rapporto di lavoro e quindi ricomprendono sicuramente quanto il soggetto abbia appreso in virtù dell'ufficio rivestito ma anche quelle notizie di cui egli sia venuto a conoscenza, in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, seppure in modo casuale. In caso di trasferimento, distacco (o situazioni analoghe) del dipendente presso un'altra amministrazione, questi può riferire anche di fatti accaduti riguardanti l'amministrazione precedente in cui prestava servizio, all'amministrazione presso la quale attualmente lavora; quest'ultima, una volta ricevuta la segnalazione, la inoltra comunque all'amministrazione cui i fatti si riferiscono o all'ANAC. Sono da escludersi sicuramente quelle notizie che vengono apprese per scienza privata, in quanto acquisite al di fuori di ogni legame con il mondo lavorativo199
Siccome la norma non specifica quale debba essere il livello di conoscenza dell'illecito affinché il soggetto possa ricevere tutela, si deve comunque escludere la tutelabilità di denunce fondate sul mero sospetto o voci, ciò in quanto è necessario sia tenere conto dell'interesse dei terzi oggetto delle informazioni riportate nella segnalazione, sia evitare che l'amministrazione o l'ente svolga attività ispettive interne che rischiano di essere poco utili e comunque dispendiose200. Al contrario, per incentivare la collaborazione di chi
demansionamenti, ripetuto mancato rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non trasparenti, irregolarità contabili, false dichiarazioni, violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro”.
198
La circolare specifica infatti che “il concetto di “corruzione” deve essere inteso in senso lato, come comprensivo delle varie situazioni in cui, nel corso dell'attività amministrativa, si riscontri l'abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati. Le situazioni rilevanti sono quindi evidentemente più ampie della fattispecie penalistica, che come noto, è disciplinata negli artt 318, 319 e 319 ter, c.p., e sono tali da comprendere non solo l'intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione disciplinati nel Titolo II, Capo I, del codice penale, ma anche le situazioni in cui – a prescindere dalla rilevanza penale – venga in evidenza un malfunzionamento dell'amministrazione a causa dell'uso a fini privati delle funzioni attribuite”.
199 Linee guida, parte II, par 3.
200 Marcias A., “La disciplina del whistleblowing” pagg173 e ss, in Nicotra I. A., L’Autorità
lavora all'interno delle pubbliche amministrazioni nell'emersione dei fenomeni corruttivi, non è necessario che il soggetto abbia la certezza dell'effettivo avvenimento dei fatti denunciati e dell'autore degli stessi201, “essendo
sufficiente che il dipendente pubblico, in base alle sue conoscenze, ritenga altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito nel senso sopra indicato”. L'Autorità suggerisce comunque di far pervenire segnalazioni il più
possibile circostanziate e che possano offrire il maggior numero di elementi al fine di consentire all'amministrazione di poter effettuare le opportune verifiche. Passando alle tutele, in presenza degli anzidetti presupposti, il comma 1 dell'art 54-bis prevede che il dipendente pubblico che effettui la segnalazione, è tenuto esente da conseguenze pregiudizievoli in ambito disciplinare e tutelato in caso di adozione di “misure discriminatorie, dirette o indirette, aventi effetti sulle
condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia”. La predetta tutela trova però un limite nei “casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione o per lo stesso titolo ai sensi dell'art 2043 del codice civile”. Se il significato da attribuire alle norme penali che sanzionano la
calunnia e la diffamazione è chiaro, l'autore del report non potrà certo invocare protezione quando scientemente e dolosamente abbia accusato qualcuno falsamente, per quanto riguarda il richiamo alla norma cardine della responsabilità civile, bisogna chiedersi quale sia il significato da attribuire al generico riferimento effettuato dalla norma, dato che qualunque colpa e non solo quella grave, facoltizza la richiesta risarcitoria. In questo senso, il segnalante sarebbe esposto alle conseguenze negative anche in caso di colpa lieve, per aver ad esempio non valutato fino in fondo tutti gli elementi a sua conoscenza. Per non deprimere gli apporti collaborativi dei dipendenti pubblici, che una siffatta interpretazione comporterebbe, si ritiene allora che la protezione cesserebbe laddove il soggetto non sia in “buona fede” da intendersi, in linea con le indicazioni provenienti dagli organismi internazionali, “non solo
201 Secondo Spadaro S., Pastore A., “Legge anticorruzione(l.6 novembre 2012, n°190), cit., p76,
“bisognerebbe distinguere nell'individuazione dei confini di tale norma rispetto agli obblighi di cui all'art 331 c.p.p., che all'evidenza richiedono un grado di consapevolezza più maturo; questa differenza troverebbe la sua ragione nella diversa natura delle norme considerate, posto che la prima si limita a facoltizzare un comportamento delatorio potenzialmente pregiudizievole di diritti altrui, mentre l'altra obbliga a denunciare determinati fatti”.
nel senso che il soggetto è “esente da colpa”, ma anche che non miri a porre in essere un “malicious report”202
. Un'ulteriore specificazione deve essere fatto con riguardo al momento in cui cessa la garanzia della tutela. Nella norma vi è un generico riferimento alle responsabilità penali e civile extracontrattuale, il che deve fa supporre che quest'ultime debbano essere accertate in sede giudiziaria. La cessazione della tutela dovrebbe derivare, quindi, dal riconoscimento delle responsabilità in ambito penale e civile e dunque sarebbe necessaria una pronuncia del giudice. Cosciente dell'ambiguità e della necessità di dare spunti esplicativi che garantiscano l'attuazione della stessa, l'Autorità reputa che i presupposti per la protezione del segnalatore vengano meno solo in virtù di una sentenza di primo grado che accerti le suddette responsabilità203. A completare tale previsione, al comma 3, viene indicato il Dipartimento della Funzione Pubblica come soggetto al quale, ai fini dei provvedimenti di competenza del medesimo, il segnalante (o l'associazione sindacale più rappresentativa della PA interessata), può comunicare eventuali misure discriminatorie subite204. Anche in tal caso la disposizione non pare del tutto precisa, in quanto non definisce gli strumenti a disposizione del Dipartimento per rimediare agli atti ritorsivi eventualmente lamentati dal dipendente; non è esplicitato, infatti, a quali compiti debba assolvere il Dipartimento non appena recepito il reclamo relativo a una presunta misura discriminatoria intrapresa ai danni di colui che ha denunciato una condotta illecita.
Al comma 2 è prevista la disciplina della cosiddetta segretezza dell'identità del segnalante. Esso dispone nel senso che “nell'ambito del procedimento
disciplinare, l'identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti ed ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l'identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la
202 Nicotra I.A., op.cit., pag.204. 203 Linee guida, parte II, par.4.
204 Nell'originaria versione dell'art 54-bis, il Dipartimento della funzione pubblica figurava
anche quale soggetto destinatario della segnalazione. Come abbiamo visto nel primo capitolo, l'art 31 del d.l. 90/2014, convertito i l.n.114/2014, ha tuttavia sostituito tale riferimento indicando l'Autorità Nazionale Anticorruzione tra i soggetti cui indirizzare la segnalazione.
difesa dell'incolpato”. Ne discende che l'amministrazione è tenuta a garantire,
nell'ambito dell'eventuale procedimento disciplinare avviato nei confronti del segnalato, la riservatezza dell'identità del segnalante, sin dalla ricezione della segnalazione e in ogni fase successiva. Nel Piano Nazionale Anticorruzione questo fine si realizza tramite l'introduzione di obblighi di riservatezza nei singoli Piani Territoriali di Prevenzione della Corruzione. La formula impiegata è abbastanza pragmatica, laddove stabilisce che “ciascuna amministrazione
deve prevedere al proprio interno canali differenziati e riservati per ricevere le segnalazioni la cui gestione deve essere affidata a un ristrettissimo nucleo di persone”205. Sono quindi previsti meccanismi indipendenti di raccolta e trattamento delle segnalazioni, in aggiunta si indica un numero limitato di individui incaricati di ricevere le informazioni relative al denunciante e ai fatti contestati , al fine di evitare di garantire simultaneamente la protezione dell'identità e la normale prosecuzione dell'attività amministrativa. Partendo dalla consapevolezza che la violazione delle norme del Piano triennale implica una responsabilità disciplinare, il mancato rispetto degli obblighi di riservatezza comporta nei confronti del funzionario, l'irrogazione di sanzioni disciplinari, al di là dell'eventuale responsabilità penale e civile206.
Venendo alle condizioni per la tutela, la regola è che se l'addebito contestato si fonda su altri elementi e riscontri oggettivi in possesso dell'amministrazione o che la stessa abbia autonomamente acquisito a prescindere dalla segnalazione, l'identità del segnalante non può essere rivelata senza il suo consenso. Al contrario, quando la contestazione che ha dato origine al procedimento disciplinare si basa unicamente sulla denuncia del dipendente pubblico, colui che è sottoposto al procedimento disciplinare può accedere al nominativo del segnalante, anche in assenza di un consenso di quest'ultimo, solo se ciò sia “assolutamente indispensabile” per la propria difesa. La norma anche in questo caso, lascia spazio a interpretazioni differenti207.
L'Autorità è consapevole però dell'importanza dei presupposti che fanno venire meno la riservatezza dell'identità del segnalante, in quanto la garanzia della
205 PNA 3.1.11. 206 PNA 3.1.11. 207 Nicotra I.A., op. cit.
riservatezza è una delle condizioni che incoraggiano il dipendente pubblico ad esporsi segnalando fenomeni di illiceità. È necessario stabilire in maniera chiara i casi in cui il venir meno della riservatezza può considerarsi indispensabile. A proposito, le Linee guida offrono una soluzione “residuale”, individuando nel Responsabile dell'ufficio procedimenti disciplinari, il soggetto che di volta in volta deve valutare l'opportunità a che l'identità del segnalante possa essere o meno rivelata. In ogni caso, sia in ipotesi di accoglimento dell'istanza, sia nel caso di diniego, il Responsabile dell'ufficio procedimenti disciplinari deve adeguatamente motivare la scelta come previsto dalla legge 241/1990208.
Uno dei profili critici della garanzia della riservatezza riguarda il caso, non infrequente, in cui le denunce necessitano di approfondimenti di tipo penale, in quanto, il soggetto che denuncia illeciti, quasi sempre denuncia fatti che hanno anche rilevanza penale. Dal momento che la tutela della riservatezza nei confronti del procedimento penale non è assolutamente prevista, l'Autorità ha provveduto a correggere questo profilo, prevedendo che nelle note di trasmissione delle denunce a titolo di whistleblowing, sia specificato che il soggetto è un whistleblower e che quindi gode dei meccanismi di tutela previsti dall'art 54-bis. Secondo l'art 335 c.p.p.”Registro delle notizie di reato”, “le
iscrizioni previste dai commi 1 e 2 sono comunicate alla persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano richiesta”; inoltre ai sensi dell'art 415-bis “Avviso all'indagato della
conclusione delle indagini preliminari”, con il deposito, gli atti diventano pubblici. Sarebbe quindi necessario un intervento del legislatore nel senso di rafforzare la tutela della riservatezza anche di fronte all'Autorità giudiziaria, posticipando la garanzia almeno fino alla fase del rinvio a giudizio/alla conclusione del procedimento istruttorio nel giudizio contabile209.
Per quanto riguarda la tutela della riservatezza nelle procedure di segnalazione, il PNA richiede di predisporre “codici sostitutivi dei dati identificativi del
denunciante e modelli per ricevere le informazioni ritenute utili per individuare gli autori della condotta illecita e le circostanze del fatto”. Ciò fa sì che le
208 Linee Guida parte II paragrafo 4.
209 In tal senso nelle “Considerazioni trasmesse al Presidente della Commissione Giustizia e
informazioni relative al segnalatore siano tenute separate dal contesto della denuncia, affinché questa possa essere trattata in forma anonima. Ne discende che, come abbiamo rilevato nelle Linee guida, l'associazione della denuncia all'identità del segnalatore è possibile solo nei casi in cui sia strettamente necessaria, ossia qualora ciò sia indispensabile per garantire il diritto di difesa del segnalato.
Naturalmente la garanzia della riservatezza, presuppone che il soggetto abbia resa nota la propria identità, non rientrando nella fattispecie prevista dalla norma, il caso in cui il dipendente pubblico, nell'inoltrare la segnalazione, non si renda conoscibile. Come chiarito nelle Linee guida, la ratio della norma è infatti assicurare la tutela del dipendente, mantenendo riservata la sua identità, solo nel caso di segnalazioni provenienti da dipendenti pubblici individuabili e riconoscibili210. Si deve però considerare che nel Piano Nazionale Anticorruzione211 è specificato che l'Autorità debba prendere in considerazione anche le segnalazioni anonime, ove queste siano adeguatamente circostanziate e rese con dovizia di particolari, ove cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati. La regola generale è che esse debbano essere archiviate e ciò vale sicuramente per quelle denunce che non contengono atti di utilità e/o sono caratterizzati da assoluta genericità. Le stesse però non rientrano, per espressa volontà del legislatore, direttamente nel campo di applicazione dell'art 54-bis del D.Lgs. 165/2001, in quanto la tutela prevista da suddetto articolo, non può che riguardare il dipendente pubblico che si identifica212.
Nel “Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione” del 29 marzo 2017, si è posta particolare attenzione proprio alle segnalazioni anonime, in quanto nel precedente anno ne sono pervenute molte all'Autorità stessa. All'art 6 del suddetto Regolamento, si dice che sono anonime le segnalazioni che manchino della sottoscrizione o la stessa sia illeggibile e quelle che, pur essendo riferibili ad un soggetto non siano in grado di identificarlo con certezza. Viene poi ribadito lo stesso concetto
210 Linee Guida parte II paragrafo 2. 211 In particolare nel B.12.1 del PNA. 212 Linee guida parte II paragrafo 2.
espresso nel PNA visto poco fa: ossia come regola generale tali segnalazioni vengono archiviate ma nel caso in cui siano riferite a “fatti di particolare
importanza e gravità e presentino informazioni adeguatamente circostanziate, potranno essere tenute in considerazione al fine di integrare le informazioni in possesso dell'ufficio”213.
Infine, il comma 4 prevede che “la denuncia è sottratta all'accesso previsto
dagli artt 22 e ss della legge 7.08.1990, n.241, e successive modificazioni”214.
3.4. Le procedure di segnalazione e il ruolo del Responsabile della