Il Whistleblowing negli strumenti internazionali in materia di corruzione: la disciplina settoriale dell'Unione Europea e dell'OCSE

Partendo dal contesto euro-atlantico, la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, adottata a Parigi il 17 Dicembre 1997 e modificata nel 2009141, non contiene disposizioni specifiche a tutela del whistleblower ma a questa fanno riferimento diversi strumenti di soft law adottati dall'organizzazione. Nell'ambito del “Gruppo di lavoro sulla corruzione nelle operazioni economiche internazionali” (Anti-Corruption Working Group) istituito dall'art 12 della Convenzione allo scopo di monitorarne l'implementazione da parte degli Stati membri, si è tuttavia consolidata un'interpretazione secondo la quale si afferma l'esistenza di un vero e proprio obbligo per gli stati parte di prevedere misure di protezione per i whistleblowers. L'obbligo trova il proprio fondamento nel combinato disposto dell'art 5 della Convenzione142 e nel

140

Fraschini G, Parisi N, Rinoldi D, Il Whistleblowing: nuovo strumento di lotta alla corruzione Bonanno Editore 2011.

141 _{Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business}

Transactions, c.d Convenzione di Parigi, ratificata dall'Italia con la legge n.300 del 2000.

142

L'art 5(Enforcement), dispone: Investigation and prosecution of the bribery of a foreign official shall be subject to the applicable rules and principles of each Party. They shall not be influenced by considerations of national economic interest, the potential effect upon relations with another State or the identity of the natural or legal persons involved.

paragrafo I delle “Revised recommendation of the Council on combating

bribery in international business transactions”, documento nel quale è richiesto

agli Stati membri di adottare misure efficaci per scoraggiare, prevenire e combattere la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali. L'interpretazione, in particolare, si fonda sul generale obbligo, posto a carico degli stati parte, di prevedere misure effettive per la prevenzione e il contrasto della corruzione. Effettività rispetto alla quale la tutela dei whistleblowers, sarebbe coessenziale. Anche in assenza di una puntuale disposizione convenzionale, questa interpretazione non è mai stata messa in discussione dagli Stati membri, i quali, al contrario, hanno acconsentito affinché venisse utilizzata quale parametro per monitorare il livello di efficacia delle misure anticorruzione adottate da ciascun paese.

Può dirsi, quindi, che suddetta visione rientri nell'ambito delle “ulteriori pratiche seguite nell'applicazione del trattato” fissate dalla Convenzione di Vienna del 1969, in qualità di regole generali di interpretazione della Convenzione OCSE143.

A livello europeo, gli strumenti pattizi elaborati nell'ambito del Consiglio d'Europa, dimostrano come a livello regionale la collaborazione sia in grado di sortire effetti maggiormente stringenti. La cooperazione avviata in materia di contrasto alla corruzione si segnala per iniziative finalmente più incisive. Il Consiglio d'Europa ha infatti adottato due convenzioni, la Convenzione civile

sulla Corruzione, firmata a Strasburgo nel 1999144 e la Convenzione penale

sulla Corruzione, anch'essa firmata a Strasburgo nel 1999145, che contengono entrambe disposizioni che vincolano gli stati parte ad adottare una legislazione a protezione del whistleblower.

Partendo dalla Convenzione Civile sulla corruzione, l'art 9 prevede che: “each

Party shall provide in its internal law for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith thei suspicion to responsible persons

143

Gandini F., La protezione del whistleblower, in La corruzione amministrativa. Cause, prevenzioni e rimedi.

144 _{Ratificata dall'Italia con legge 28 Giugno 2012 n°112.}

or authorities”. Dall'utilizzo dell'inciso “shall provide” (devono prevedere), si

ricava l'obbligo incondizionato di prevedere, in ciascuno stato, delle misure di protezione. Nello stesso senso, il Rapporto esplicativo della Convenzione chiarisce che “l'articolo riguarda la necessità di ciascuna parte di adottare le

misure necessarie per proteggere i dipendenti, che segnalano in buona fede e sulla base di ragionevoli motivi, i loro sospetti sulle pratiche di corruzione o comportamenti, da qualsiasi pratica di ritorsione”146.

La disposizione stabilisce l'esigenza che ciascun contraente adotti le misure necessarie per la protezione dei whistleblowers ma l'individuazione delle stesse viene lasciato al libero apprezzamento degli Stati parte. Il bisogno di garantire una “protezione appropriata nei confronti di sanzioni ingiustificate” implica che debba essere perseguito qualunque provvedimento disciplinare adottato nei confronti dei dipendenti motivato dal fatto che questi ultimi abbiano presentato una segnalazione. Pertanto, la tutela che gli Stati sono tenuti ad adottare dovrebbe incoraggiare i lavoratori a riferire i loro sospetti alle autorità competenti, mettendoli al riparo dai rischi ai quali la denuncia li espone. In quest'ottica, la Convenzione Civile opera un coscienzioso bilanciamento degli interessi coinvolti, fissando una preminenza del diritto a segnalare rispetto al dovere di riservatezza. Questa preminenza non è tuttavia assoluta, in quanto vincolata all'ipotesi che il segnalatore abbia ragionevoli motivi per credere nell'esistenza di un episodio di corruzione e che riferisca in buona fede.

Inoltre, affinché sia protetto, non è richiesto che il dipendente possieda la certezza che l'episodio rivelato evidenzi un fatto corruttivo, ma è sufficiente che ne abbia il semplice sospetto.

Qualora il denunciante sia in malafede, il meccanismo di protezione è destinato a non attivarsi, con la conseguenza che l'ente nel quale il soggetto è inserito potrebbe legittimamente adottare provvedimenti disciplinari fondati sul mancato rispetto del dovere di fedeltà e riservatezza.

Seppure anche in questo caso manchi la diretta definizione terminologica, il riferimento è quindi tanto al c.d external whistleblowing, quanto al c.d internal

whistleblowing; il whistleblower è individuato come insider(posto che si tratta

di “employees”), che agisce entro lo schema dell'unauthorized whistleblowing, con un bilanciamento degli obblighi che si fonda sulla buona fede e il ragionevole sospetto.

Anche nella Convenzione penale sulla Corruzione troviamo uno specifico riferimento alla tutela del whistleblower quale importante strumento di contrasto dei fenomeni corruttivi. Ai sensi dell'art 22 (“Protezione dei collaboratori di giustizia e dei testimoni”), “ciascuna parte adotta le necessarie

misure legislative o di altra natura per assicurare una protezione effettiva e adeguata: a. alle persone che forniscono informazioni relative a reati penali definiti in virtù degli articoli 2–14 o che collaborano in altro modo con le autorità preposte alle indagini o al perseguimento; b. ai testimoni che depongono in merito a siffatti reati”. In virtù della disposizione quindi gli Stati

contraenti devono adottare le misure necessarie per assicurare una protezione effettiva e appropriata ai collaboratori di giustizia e ai testimoni. Si deve subito chiarire che alcuni autori, non richiamano tale norma tra quelle ritenute fondanti la tutela del whistleblower; in particolare, “le norme sul

whistleblowing in senso stretto sono solo quelle riferite ai soggetti che agiscono esclusivamente di propria iniziativa” 147; è questo il profilo che distingue tale figura da quella di un comune testimone o collaboratore di giustizia; ulteriore differenza è rappresentata dal fatto che nel caso del whistleblower, la tutela è finalizzata a salvaguardare la sua posizione professionale, la sua carriera e il suo rapporto di lavoro, mentre nel caso del collaboratore di giustizia o del testimone, rileva più che altro la sua integrità fisica.

La rilevanza del whistleblowing, quale strumento di emersione dei fenomeni corruttivi, è sottolineato anche dal Gruppo di Stati contro la corruzione (c.d GRECO), attraverso delle raccomandazioni indirizzate alle amministrazioni nazionali. Il settimo report del Gruppo148, relativo all'attività compiuta per combattere la corruzione e ai risultati raggiunti, contiene un'apposita sezione dedicata alla protezione dei whistleblowers, la quale ripercorre quali misure sono state adottate da parte dei vari Stati aderenti e analizza diversi aspetti che si dovrebbero considerare nella tutela dei soggetti che segnalano illeciti, quali

147 _{Gandini F., op.cit.}

ad esempio l'importanza di una tutela non solo in ambito pubblico ma anche privato, nonché la possibilità di ottenere un risarcimento in sede giudiziaria per il singolo che, dopo aver denunciato una violazione della legge, sia vittima di ritorsioni. Il GRECO stesso però non intende fornire alcuna risposta definitiva alla questione della tutela del whistleblower nei singoli ordinamenti, “non si

tratta, dalla loro prospettiva, di sommare norme a norme, quanto di aiutare gli Stati ad indirizzare i propri sforzi per “digerire” (e, oserei dire, far digerire ai propri cittadini) una pratica tanto spesso apprezzata diffusamente come un disvalore, in quanto avvicinata al comportamento delatorio”149. L'organo europeo di controllo suggerisce infatti che gli Stati siano guidati dal Consiglio d'Europa nel cercare le modalità migliori per raccogliere informazioni sull'applicazione delle norme internazionali in materia, nel trovare modalità di scambio reciproco di queste informazioni e soprattutto delle best practices eventualmente maturate in questo o in quel contesto internazionale.

Per quanto riguarda l'Unione Europea, si segnala l'assenza di misure dotate di portata giuridica vincolante. Ciononostante le istituzioni, attraverso atti di soft

law, cercano di armonizzare le normative nazionali a protezione del

segnalatore. Si ricorda, ad esempio, la risoluzione del Parlamento Europeo del 25 Ottobre del 2016, la quale auspica che gli stati membri recepiscano e applichino gli strumenti esistenti a livello europeo e internazionale nell'ambito della lotta contro la corruzione e il riciclaggio150. Al punto 77 della suddetta risoluzione, il Parlamento si esprime nel senso della necessità di un rafforzamento delle legislazioni anticorruzione dei paesi membri; evidenzia altresì l’importanza che quest’ultima preveda adeguati sistemi di tutela per il soggetto che segnala illeciti.

Un significativo passo in direzione di una vera e propria tutela a livello comunitario è rappresentato dalla proposta di direttiva avanzata dalla Commissione Europea, su raccomandazione del Consiglio d'Europa, lo scorso 23 Aprile 2018. In particolare, si tratta di una risposta concreta della

149

Secondo monitoraggio nazionale sull'applicazione del whistleblowing, reperibile su www.anac.it.

150 _{Risoluzione del Parlamento Europeo del 25 Ottobre 2016 sulla lotta contro la corruzione e il}

Commissione alla mobilitazione messa in campo da anni dalla società civile europea151. Essa si propone di porre le basi per una legislazione più uniforme in tutti i paesi membri, al fine di incoraggiare la tempestiva emersione di

malpractices che danneggiano gli interessi e che violano le regole dell'Unione

Europea152. Nello specifico, la proposta legislativa istituzionalizza una nuova cruciale figura, che si affianca a quelle già presenti in alcuni contesti nazionali: il whistleblower europeo. Le misure europee immaginate per incentivare la pratica del whistleblowing in parte si sovrappongono a quelle già presenti nel contesto nazionale, presentando tuttavia anche qualche interessante elemento di novità. L'art 19 della medesima specifica che gli Stati membri hanno la possibilità di introdurre o mantenere disposizioni più favorevoli per i segnalanti; ciò significa che la direttiva stabilisce un livello minimo di tutele sotto il quale non è possibile scendere. La legislazione equipara le tutele previste per il settore privato, con la previsione dell'obbligo per le società con oltre 50 dipendenti o con un fatturato superiore ai 10 milioni di euro, di adottare procedure interne per affrontare eventuali informatori, con quelle previste per il settore pubblico, con una copertura anche delle amministrazioni statali, regionali e comunali(nelle città con più di 10mila abitanti)153. Saranno molti i settori della legislazione comunitaria coperti dalla direttiva: tra gli altri, gli appalti pubblici, i servizi finanziari, il finanziamento del terrorismo, la sicurezza dell'alimentazione e dei trasporti, la protezione ambientale.

Quale elemento di novità, la proposta della Commissione prevede un sistema di emersione progressivo: nella prima fase, il segnalante deve potersi rivolgere liberamente al management della sua società, successivamente, se il primo canale non ha funzionato, la persona potrà rivolgersi alle autorità competenti ed infine l'ultimo passaggio prevede il coinvolgimento della stampa e dei media. È previsto inoltre anche il divieto di ogni forma di ritorsione per coloro che “genuinamente intendono salvaguardare l'interesse pubblico” con la

151_{Vedi la creazione della piattaforma www.whistleblowerprotection.eu, che ad oggi raduna}

novanta partners tra sindacati, organizzazioni della società civile e gruppi di giornalisti.

152 _{Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of}

persons reporting on breaches of Union law, 23 Aprile 2018.

153 _{Rispetto alla legge italiana approvata lo scorso Novembre, la proposta di direttiva copre il}

settore privato in modo più ampio, equiparando le disposizioni nel privato e nel pubblico, senza distinzioni.

segnalazione. Laddove venisse applicata una misura discriminatoria nei loro confronti, spetterà al datore di lavoro l'onere di provare la legittimità dell'azione intrapresa.

Adesso si dovrà attendere che la direttiva venga approvata dal Parlamento Europeo e dal Consiglio dell'Unione Europea e anche se non dovesse essere approvata nel corso di questa legislatura, essa rappresenta sicuramente un importante punto di riferimento per chiunque voglia segnalare un illecito.