CAPITOLO 3: Il Whistleblowing nell'ordinamento italiano
3.5. Le novità introdotte dalla Legge 30 novembre 2017, n
Al fine di superare le criticità e colmare le lacune insite nella disciplina di cui all'art 54-bis, negli ultimi anni sono emerse diverse proposte di modifica, che hanno portato all'approvazione, lo scorso novembre, della legge n.179/2017, che detta “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o
irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di
231 Dipartimento della funzione pubblica, circolare n.1/2013.
232Infatti il Responsabile non va solo incontro ad una responsabilità dirigenziale e
amministrativa in caso di mancata adozione del Piano triennale, alla luce della legge 6 novembre 2012, n.190, art 1 comma 8 e di controllo; la norma gli attribuisce infatti persino azioni non direttamente imputabili alla sua azione, quali la ripetuta violazione del Piano all'interno dell’ente.
lavoro pubblico o privato”.
Tra le varie proposte, ricordiamo il disegno di legge presentato alla Camera dei Deputati il 15 ottobre 2015 dall'onorevole Francesca Businarolo, che nel corso dell'iter legislativo ha subito vari aggiustamenti e modifiche234. I 17 articoli di cui si componeva il progetto iniziale, sono stati sostituiti da 2 articoli molto corposi che operano una distinzione tra la disciplina applicabile ai dipendenti pubblici e quella applicabile ai dipendenti privati. In particolare, l'art 1 modifica l'art 54-bis del D.lgs. 165/2001, sostituendolo integralmente e l'art 2 aggiunge all'art 6 del D.Lgs. 231/2001 i commi 2-bis, ter, quater.
Oltre a rappresentare l'adempimento di obblighi assunti dall'Italia nell'ambito delle relazioni internazionali, la nuova legge si inserisce in un contesto complesso caratterizzato oltre da disposizioni generali in materia di pubblica amministrazione e dallo stesso D.Lgs. 231/2001. Deve poi innestarsi anche in una serie di atti “sub-legislativi” emanati dall'ANAC che nell'attesa dell'approvazione di una normativa organica ad hoc, hanno provveduto a colmare le lacune normative, fornendo anche interpretazioni circa gli snodi più problematici della disciplina235.
Entrando nel merito della legge, dal punto di vista soggettivo essa ha modificato ed ampliato la disciplina presente all'art 54-bis: all'art 1 comma 2 troviamo che per “dipendente pubblico”, deve intendersi non solo il dipendente della pubblica amministrazione ex art 1, comma 2 del TU sul pubblico impiego, ma anche il dipendente di enti pubblici economici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico236. Non solo, nel settore privato si introducono, attraverso una modifica dell'art 6 del D.Lgs. 231/2001, le stesse tutele previste per i dipendenti pubblici, anche per i dipendenti o collaboratori, per i consulenti e per i lavoratori di imprese fornitrici di beni e servizi237.
Per quanto riguarda i soggetti destinatari della segnalazione, nel testo originario
234
Si tratta della proposta di legge AC 3365, denominata “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”, nella quale sono stati assorbiti due precedenti iniziative ad essa abbinate, le proposta di legge AC1751 e AC 3433.
235
Vedi le linee guida emanate con Determinazione n.6 del 28 aprile 2015.
236 In linea con le indicazioni che erano state fornite dalle linee guida ANAC.
237 L'art 2 della legge 179 del 2017 interviene sul D.Lgs. 231/2001, aggiungendo tre nuovi
della proposta di legge238, era stato messo a punto un meccanismo di segnalazione graduale, composto da tre diversi livelli, ispirato al modello di tutele a livelli crescenti, utilizzato in Gran Bretagna. Dopo vari emendamenti, si è preferito prevedere un sistema nel quale il dipendente possa segnalare, alternativamente, al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza del suo ente di appartenenza, all'Autorità giudiziaria ordinaria o contabile oppure all'Autorità nazionale anticorruzione. Troviamo quindi finalmente il riferimento esplicito al RPCT, che secondo l'ANAC, deve essere la figura destinataria delle segnalazioni all'interno della pubblica amministrazione. Questo perché agire dall'interno è più facile ed efficace, si è più vicini all'illecito e ai meccanismi che caratterizzano quel micro-sistema239. Oggetto della segnalazione, tornano ad essere le condotte illecite di cui il soggetto è venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro240. L'espressione quindi fa sì che possano essere ricomprese anche quegli episodi che non avvengono cronologicamente durante lo svolgimento del lavoro ma di cui il dipendente è a conoscenza per il fatto di svolgere una certa mansione241. Secondo la lettera della legge, il dipendente che segnala nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione e non per l'ottenimento di un vantaggio personale, non può essere “sanzionato, demansionato, licenziato,
trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione”242. Il legislatore della novella ha specificato in maniera più dettagliata, le misure ritorsive che potrebbero essere compiute nei confronti del soggetto e questo dà una maggiore protezione al whistleblower.
Passando alle tutele, nell'eventualità in cui vengano adottate le suddette misure ritorsive, queste possono essere comunicate all'ANAC sia dal diretto interessato sia da parte delle organizzazioni sindacali, che “informa il Dipartimento della
funzione pubblica o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività
238 Proposta di legge AC 3365-1751-3433, art 8, nel suo testo originario.
239 Cfr. Resoconto stenografico dell'audizione, nella seduta del 23 Settembre 2015, innanzi alle
Commissioni riunite (II e XI) della Camera dei Deputati in sede di indagini conoscitive per l'istruttoria della proposta di legge C.1751, in www.camera.it.
240 Comma 1, art 1.
241 Nello stesso senso, anche le linee guida ANAC, parte II par.3. 242 Comma 1, art 1.
e gli eventuali provvedimenti di competenza”243.
Il legislatore inoltre ha affidato all'ANAC il ruolo di controllo circa la corretta applicazione del sistema delle segnalazioni244. Come primo compito, l'Autorità deve predisporre le linee guida per la presentazione e la gestione delle segnalazioni che giustificano la riservatezza, in accordo con il Garante per la protezione dei dati personali245. Quanto alle modalità in cui devono essere fatte le segnalazioni, la norma indica l'utilizzo di strumenti informatici e di crittografia, in quanto meglio garantiscono la riservatezza della segnalazione. Abbiamo visto infatti che l'Autorità, nelle linee guida, suggeriva che “la
gestione delle segnalazioni attraverso l'ausilio di procedure informatiche è largamente preferibile a modalità di acquisizione e gestione delle segnalazioni che comportino la presenza fisica del segnalante”246.
A tal proposito, in data 8 febbraio 2018, l'ANAC ha attivato sul proprio sito, l'applicazione informatica “Whistleblowing”. Essa viene presentata come unica modalità di segnalazione di illeciti da parte dei dipendenti pubblici ed assimilati che vogliano rivolgersi direttamente all'ANAC, con l'obiettivo di garantire la più elevata tutela di riservatezza ed una maggiore celerità della trattazione della segnalazione. Con questa applicazione, il segnalante, una volta registratosi, ottiene un codice identificativo univoco (“key code”) tramite un protocollo di crittografia, grazie al quale potrà “dialogare” con l'ANAC in modo spersonalizzato ed essere costantemente aggiornato sullo stato della propria segnalazione. L'ANAC infatti, qualora la ritenga fondata, provvederà o a contattare il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza dell'amministrazione oggetto della segnalazione o a disporre l'invio della stessa alle istituzioni competenti247.
A seguito della riforma poi, con Delibera n.1 del 10 gennaio 2018, è stato istituito l'Ufficio per la Vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers248.
243
Comma 1, art 1.
244 Con la Delibera n.1 del 10 gennaio 2018, concernente il nuovo assetto organizzativo
dell'ANAC, è stato istituito l'Ufficio per la Vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers.
245 Comma 5, art 1. 246
Linee guida parte III paragrafo 2.
247 Cfr “Segnalazione di condotte illecite-Whistleblowing” reperibile sul sito dell'ANAC
www.anac.it.
Nel caso in cui venga accertata dall'Autorità nazionale anticorruzione l'adozione di misure ritorsive o discriminatorie, il responsabile di esse è punito con una sanzione pecuniaria di importo compreso tra i 5.000 e i 30.000 euro. La nuova normativa estenderebbe l'esercizio di tali poteri sanzionatori249, anche nel caso in cui la stessa ANAC accerti l'assenza o la non conformità delle procedure per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni nonché per la mancata verifica da parte del Responsabile della prevenzione della corruzione delle segnalazioni eventualmente ricevute250.
Quale ulteriore elemento rafforzativo della tutela accordata, la legge ha innovato prevedendo l'inversione dell'onere della prova. Spetta infatti al “datore di lavoro” dimostrare che la misura discriminatoria o ritorsiva eventualmente adottata nei confronti del segnalante, è stata motivata da ragioni estranee alla segnalazione. Gli atti discriminatori o ritorsivi eventualmente adottati, sono nulli251. Inoltre, secondo la disposizione del comma 8, qualora il segnalante venga licenziato a seguito della segnalazione, ha diritto alla reintegra nel posto di lavoro, ai sensi dell'art 2 del D.Lgs. n.23 del. 2015252.
Tuttavia, la novità più importante in tema di tutele, riguarda sicuramente la protezione dell'identità del segnalante, disciplinata al comma 3 dell'art 1. Come nella precedente disciplina, non c'è spazio per le segnalazioni anonime ma viene ampliata la tutela della riservatezza della segnalazione. Si prevede infatti che l'identità del soggetto deve restare segreta, sia nell'ambito di un procedimento penale, nei limiti previsti dall'art 329 c.p.p., sia nel procedimento dinanzi alla Corte dei Conti, almeno fino a chiusura dell'istruttoria. Questa indicazione era assente nella precedente disciplina, che faceva invece riferimento alla protezione dell'identità del whistleblower soltanto nel procedimento disciplinare. Per quanto riguarda quest'ultimo, l'identità del segnalante non può essere rivelata senza il suo consenso, sempre che la contestazione disciplinare sia basata su elementi diversi da quelli su cui si basa la segnalazione. Ancora una volta, si può dire che l'identità del segnalante sarà
249
Ai sensi del comma 6, l'entità delle sanzioni pecuniarie oscilla tra i 10.000 e i 50.000 euro.
250 Comma 6, art 1. 251 Comma 7, art 1. 252 Comma 8, art 1.
protetta fino a che non subentra il diritto di difesa della controparte. Quindi se la contestazione disciplinare è fondata, anche solo parzialmente sulla segnalazione, l'identità può essere rivelata ove assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato.
Infine, la segnalazione è sottratta all'accesso, così come regolato dalla legge 241/1990, ad ulteriore garanzia dell'autore della stessa253. Anche nella nuova legge sembra non esserci spazio per le segnalazioni anonime.
In chiusura della norma, troviamo una clausola di sussidiarietà, tale per cui tutte le tutele precedentemente elencate, non si applicano alle segnalazioni che costituiscono reati di calunnia o diffamazione o comunque reati commessi con la denuncia e nel caso in cui subentri la responsabilità civile per dolo o colpa grave del segnalante. Grazie a quest'ultima specificazione, si evita che i dipendenti siano scoraggiati dall'effettuare segnalazioni per paura di dover rispondere anche per una negligenza o imprudenza di lieve entità, cosa che poteva succedere alla luce della lettera della precedente disciplina. Per quanto riguarda il momento in cui cessa la tutela della riservatezza, al comma 9 si specifica che è necessaria una sentenza di primo grado, sia penale che civile, come requisito affinché la protezione del whistleblower possa estinguersi254.