CAPITOLO 2: Le origini del Whistleblowing
2.10. Il whistleblowing nel contesto globale: la Convenzione di Merida
Per quanto riguarda il contesto globale, si richiama la Convenzione delle Nazioni Unite contro la Corruzione(UNCAC), firmata a Merida nel 2003154, che può ancora oggi considerarsi come la più completa e dettagliata. L'art 8, nel suggerire agli Stati membri l'adozione di appositi codici di condotta per i funzionari pubblici, stabilisce al comma 4 che: “each State party shall also
consider, in accordance with the fundamental principles of its domestic law, establishing measures and systems to facilitate the reporting by public officials of acts of corruption to appropriate authorities, when such acts come to their notice in the performance of their functions”.
La disposizione si riferisce apertamente ai funzionari pubblici che sono venuti a conoscenza di episodi corruttivi nell'esercizio delle proprie funzioni. L'ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine (UNODC), in una guida tecnica volta a favorire l'implementazione del trattato da parte degli Stati155, ha precisato che un mezzo per infrangere la collusione e il silenzio che circondano le infrazioni di un codice di condotta, è l'introduzione di un efficace sistema per segnalare le presunte violazioni, con particolare riferimento ai reati di corruzione. Di conseguenza gli Stati sono tenuti a stabilire regole e procedure idonee a facilitare la segnalazione da parte dei
154 Ratificata dall'Italia con la legge 116/2009. 155
The Resource Guide is a product of the Corruption Crime Branch of the United Nations Office on Drugs and Crime(UNODC), developed in line with the Thematic Programme entitled Action against Corruption, Economic Fraud and Identity-related Crimes(2012- 2015). Reperibile su www.track.unodc.org.
funzionari pubblici, in quanto una delle finalità dei codici di condotta che gli Stati sono chiamati ad adottare dovrebbe essere quello di infondere nei dipendenti pubblici la necessità di segnalare le infrazioni relative ai propri colleghi o superiori.
Affinché le procedure siano efficaci, tuttavia, è richiesto di prestare la massima attenzione alla tutela della riservatezza dei segnalatori, da garantire tramite la creazione di appositi dispositivi di sicurezza che offrano a chiunque segnali in buona fede la piena protezione contro le rappresaglie dirette o indirette. A seconda della legislazione nazionale, i soggetti deputati alla ricezione delle denunce potrebbero essere i datori di lavoro, i superiori gerarchici, gli organismi di regolamentazione o di vigilanza, le autorità giudiziarie o contabili, oppure, in ultima istanza, i media.
All'art 33 (“Protezione delle persone che comunicano informazioni”), però, troviamo una più puntuale disposizione riferita al whistleblowing, la quale prevede che “ciascuno stato parte deve considerare la possibilità di
incorporare nel proprio sistema giuridico le misure appropriate per proteggere da qualsiasi trattamento ingiustificato ogni persona che segnali alle autorità competenti, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, qualsiasi fatto concernente i reati stabiliti dalla presente Convenzione”. In prima battuta
sembra significativo sottolineare che la norma sulla tutela dei whistleblowers è collocata non nella parte sulle disposizioni di prevenzione, bensì nel Capitolo III, inerente alla disciplina repressiva, e non richiama direttamente il termine156. Inoltre, a differenza dell'art 9 della Convenzione civile sulla corruzione del Consiglio d'Europa, la disposizione in esame non crea alcun obbligo a carico degli stati parte, si limita a prevedere il mero obbligo di considerare l'adozione di tali misure157.
Altra caratteristica da sottolineare, è che la Convenzione si riferisce ai segnalatori come “reporting person”, opera quindi una distinzione tra i
156 Il Cap III (Criminalization and law enforcement) segue le disposizioni generali(Cap I), e il
capitolo dedicato alle misure preventive(Cap II, Preventive measures).
157 Facoltà e non obbligo che si desume dall'inciso: “shall consider incorporating”. Cfr
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, Legislative guide for the implementation of the convention aganist corruption, New York, 2006, par.452, secondo il quale la disposizione in esame prevede un mero optional requirement, nella forma della obligation to consider.
segnalatori e i semplici testimoni, destinando esplicitamente le tutele ai primi. La terminologia utilizzata appare piuttosto calzante, considerando che l'espressione “whistleblower” costituisce un colloquialismo difficile da tradurre efficacemente in tutte le lingue. L'art 33 della Convenzione intende proteggere quei soggetti che sono in possesso di informazioni non ancora sufficientemente dettagliate da costituire una prova nel senso giuridico del termine ma che potrebbero essere un indizio di prova per iniziare un'indagine.
Uno dei punti cruciali della disciplina è trovare un equilibrio tra i diritti dei soggetti segnalati e la necessità di proteggere i denuncianti. A tale scopo, sempre l'Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine, ha chiesto agli Stati membri di sviluppare, nelle rispettive legislazioni, una cornice normativa che specifichi i settori e i soggetti ammessi alla segnalazione, gli organi deputati a ricevere queste ultime, le tutele e le sanzioni in caso di abusi.
Nel chiarire alcuni aspetti tecnici della disciplina, l'UNODC si è soffermato a esaminare tre elementi essenziali che la procedura di denuncia dovrebbe avere Prima di tutto, gli Stati membri devono dotarsi di specifici canali di segnalazione. Partendo dalla considerazione che esistono differenze tra gli stati per quanto riguarda il quadro normativo in tema di lavoro e le garanzie costituzionali, viene lasciato alle parti un grado di flessibilità nella determinazione di tali canali. Devono però essere indicate in modo chiaro le autorità competenti a ricevere le segnalazioni158. L'Ufficio ha poi sottolineato la necessità che vengano predisposti almeno due livelli di segnalazione, costituiti da una parte da soggetti interni all'ente(quali i superiori gerarchici, gli organi di audit appositamente istituiti per combattere fenomeni di maladministration) e dall'altra parte da soggetti esterni(quali le autorità anticorruzione e gli organi di giustizia). La denuncia dovrebbe essere strutturata in modo tale da permettere ai segnalatori di rivolgersi ai soggetti afferenti al secondo livello, qualora la denuncia presentata al primo livello non abbia sortito gli effetti sperati.
Secondariamente, nella guida tecnica viene chiarito il profilo attinente ai requisiti necessari che la denuncia deve avere affinché il segnalatore ottenga la
158 UNODC Technical guide to the United Nations Convention against corruption, 2009,
protezione. La denuncia deve essere fatta in buona fede e sulla base di ragionevoli motivi. Questo fa sì che la denuncia venga trattata dalle autorità preposte in maniera oggettiva e che anche qualora fosse inesatta, essa riceva un'adeguata tutela, purché presentata senza malizia159. A garanzia del soggetto che effettua la segnalazione, la buona fede è presunta, pertanto compete alla controparte presentare le eventuali prove della cattiva fede del primo. I diritti del segnalante non sono previsti senza alcun limite, è pur sempre necessario garantire che anche coloro contro i quali viene presentata la denuncia, vedano tutelati i propri diritti. È necessario allora che le legislazioni nazionali prevedano sanzioni per le segnalazioni frivole o malevole, così da riparare gli eventuali danni subiti.
Da ultimo, l'Ufficio prende in considerazione le forme di protezione da ogni tipo ti ritorsione che potrebbe subire il segnalatore. In generale si richiede che esse siano commisurate al pericolo che il soggetto corre. Uno dei perni della tutela, è costituito dalla garanzia dell'anonimato del denunciante, così da ricorrere a precauzioni più invasive solo qualora esso non possa essere garantito o il rischio di rappresaglie sia troppo elevato. In tal caso, gli Stati membri dovrebbero considerare di applicare procedure che offrano tutela contro il licenziamento e altri atti ritorsivi. Nella Resource Guide on good practices in
the protection of reporting persons, elaborata dal medesimo ufficio nel 2015,
sono elencate le azioni ritorsive che ogni Stato dovrebbe combattere160. La lista esemplificativa comprende condotte quali le minacce rivolte alla persona del segnalatore o ai suoi familiari, il licenziamento, la sospensione, il demansionamento, il trasferimento, la riduzione dello stipendio e il
blacklisting161. Sempre in questo documento troviamo un elenco delle misure necessarie a incentivare le denunce e a proteggere il segnalatore, come la tutela della riservatezza, l'accettazione delle denunce anonime, la protezione (anche fisica) del segnalatore e la previsione di incentivi economici.
159 Ivi, pp.107-108.
160 UNODC Resource Guide on good practices in the protection of reporting persons, 2015,
p.46
161 Si tratta di una pratica che consiste nell'inserire il nominativo di un individuo in una lista di
soggetti scomodi alla quale alcuni datori di lavoro fanno riferimento prima di assumere nuovo personale.
Si deve precisare che la Convenzione invita gli Stati a facilitare le segnalazioni ma non a renderle obbligatorie. Nei vari ordinamenti esistono già doveri di denuncia fissati in riferimento a ruoli specifici, quali i pubblici ufficiali e gli agenti di polizia che, se non rispettati, comportano serie conseguenze professionali. Sebbene l'imposizione di un obbligo di denuncia gravante sulla totalità dei lavoratori potrebbe sembrare una soluzione efficace, l'Ufficio preferisce restare cauto. L'obbligatorietà della pratica potrebbe infatti dar luogo all'abuso dei meccanismi di segnalazione da parte dei soggetti che, per evitare di essere sanzionati per mancato adempimento, sarebbero spinti a presentare anche denunce infondate o frivole.
Si può concludere affermando che l'istituto del whistleblowing è riconosciuto nell'ambito della comunità internazionale come strumento essenziale alla emersione di illeciti di interesse pubblico (e anche privato). Grazie alle segnalazioni dei dipendenti di un'organizzazione, soggetti che più facilmente sono in grado di osservare episodi di corruzione e malagestione, è stato possibile perseguire molti scandali finanziari e politici che sono occorsi negli ultimi anni. Per questo è necessario che gli ordinamenti nazionali prevedano delle normative che disciplinino in maniera specifica ogni aspetto dall'istituto, così da permettere ai whistleblowers di denunciare senza timore di alcuna ritorsione.