Il whistleblowing nel panorama europeo: l'esperienza del Regno Unito

Analogamente agli Stati Uniti, anche nel Regno Unito, la lotta alla corruzione a partire dagli anni Settanta123 ha assunto i connotati tipici della prevenzione amministrativa, in luogo di quella legata esclusivamente alla repressione penale. Tra i motivi che hanno comportato questa “rivoluzione” troviamo anche il nuovo modo di intendere il whistleblowing, mutamento del quale il legislatore non poteva non tener conto nell'approntare un sistema efficace di prevenzione della corruttela amministrativa. Secondo gli osservatori europei e internazionali124, l'ordinamento britannico si è dotato di uno dei sistemi legislativi anticorruzione più efficaci al mondo, a seguito dell'adozione del

Bribery Act 2010 (c.d BA) e inoltre è stato il primo, in Europa, ad aver adottato

un'apposita normativa organica ed unitaria (sia per il pubblico che per il privato), rappresentando un modello di riferimento per diversi Paesi su scala globale125, tra i quali anche il nostro ordinamento.

La normativa in materia di whistleblowing è intervenuta a seguito di scandali e tragedie126 occorsi negli anni Ottanta, che hanno spinto sia l'opinione pubblica che il Governo a cercare un cambio di cultura dei lavoratori sia pubblici che privati.

Così nel 1998, a parziale modifica del Employment Rights Act (c.d ERA) del 1996, è stato emanato il Public Interest Disclosure Act (c.d PIDA). In particolare, la riforma si inserisce in un contesto in cui era diffusa la cultura del “blaming the messanger” ed in cui su circa 230 casi di denuncia di frodi o irregolarità da parte dei lavoratori, circa l'80% era licenziato127. Si deve subito evidenziare che la tutela del whistleblower non è inserita direttamente nella legge anticorruzione del 2010, sebbene vi si faccia riferimento nella relativa

123

Si ricorda l'istituzione di diverse Commissioni, la prima delle quali è la Commissione Radcliffe-Maud del 1974 con il compito di approfondire la condotta degli amministratori locali ed elaborare un codice di condotta.

124 _{Cfr Report from the Commission to the Council and the European Parliament, EU Anti-}

Corruption Report, Brussels, 3 Febbraio 2014, COM(2014) 38, 19.

125

Transparency International, Whistleblowing in Europe, cit., p.83.

126 _{Ad esempio l'esplosione della piattaforma petrolifera Piper Alpha e il crollo della Banca}

BCCI.

Guidance governativa128.

Si possono fare subito due considerazioni rispetto al sistema statunitense. Da una parte nel Regno Unito è rinvenibile una sola legge organica sia per il pubblico che per il privato, a differenza degli USA che hanno una molteplicità di leggi sia statali che federali e talvolta anche settoriali.

Dall'altra, tutta la normativa britannica ruota intorno al concetto di pubblico interesse, nel senso che l'intento è proteggere i dipendenti che denunciano nell'interesse pubblico, mentre il legislatore statunitense ha riposto maggiore attenzione agli strumenti di incentivazione anche economica.

Nella Section 43B del PIDA si specifica quali di tipi di rivelazioni sono soggetti a tutela. Sono infatti sottoposte a protezione quelle divulgazioni che, secondo la ragionevole convinzione del segnalatore, evidenziano reati, o illeciti di carattere civile o amministrativo, errori giudiziari o possibili pregiudizi per l'ambiente, la sicurezza e la salute pubblica. Allo stesso modo, la protezione si estende a quelle rivelazioni che dimostrano l'occultamento di informazioni preziose concernenti uno dei suddetti ambiti (c.d relevant failure)129. Non assume rilevanza che il misfatto sia stato compiuto o stia per compiersi in territorio britannico o altrove, così come non rileva che la normativa applicabile al caso sia quella del Regno Unito o di altro paese.

Non sono protette però le rilevazioni la cui divulgazione costituisce un crimine, quali quelle effettuate in violazione dell'Official Secrets Act130.

Una delle caratteristiche principali del sistema di segnalazione è la progressività, nel senso che la legge prevede tre livelli di protezione, tipizzati dal legislatore, affinché una “qualifying disclosure” diventi una “protected

disclosure”. Il PIDA stabilisce infatti tre differenti tipologie di segnalazioni, a

ognuna delle quali sono richiesti requisiti diversi di presentazione:

128 _{Il Bribery Act 2010 incoraggia la previsione di forme di tutela del whistleblower nell'ambito}

dei modelli organizzativi degli enti.

129

Employment Rights Act, sezione 43, lettera b.

130

Si tratta di un atto che disciplina la divulgazione di documenti e informazioni ufficiali. La legge del 1989, che sostituisce le precedenti, prevede tre categorie di rivelazioni legittime. Prima di tutto, sono legittime le divulgazioni effettuate dai funzionari della Corona nel rispetto dei propri doveri d'ufficio. In secondo luogo, sono valide le segnalazioni fatte da un contraente del governo nell'ambito delle proprie mansioni o previa autorizzazione ufficiale. Infine, sono legittime le divulgazioni provenienti da soggetti diversi dai precedenti e rivelate a funzionari della Corona o previa autorizzazione ufficiale. Si veda: Official Secrets Act 1989, sezione 7, punti (1)-(2)-(3).

i.) Internal disclosures sono le rivelazioni effettuate a soggetti interni

all'ambito di lavorativo del dipendente. In particolare, al suo datore di lavoro o ad un organo designato dal primo. Sono altresì tutelate le rivelazioni compiute a un ministro, ammesse però solo qualora il segnalatore lavori presso un organismo di nomina ministeriale. Infine sono ammesse anche quelle effettuate ad un consulente legale131. Per questo primo gruppo, in passato il legislatore graduava diversamente gli oneri a carico del whistleblower, prevedendo che le segnalazioni effettuate al datore di lavoro e ad un ministro dovessero essere fatte in “good faith”, mentre tale requisito non era richiesto per quelle effettuate nell'ambito di una consulenza legale. Come vedremo più avanti, un successivo intervento legislativo ha cancellato i riferimenti alla buona fede, rendendo più omogenea la disciplina.

ii.) Regulatory disclosures sono le segnalazioni effettuate ai regolatori

designati con ordinanza del Segretario di Stato per il commercio e l'industria132. Affinché la denuncia sia protetta è richiesta oltre al ragionevole convincimento della veridicità dell'informazione e dei fatti allegati, la presunzione che la segnalazione concerna aree di competenza del soggetto regolatore appellato.133 iii.) Wider disclosures sono le segnalazioni fatte ad ogni altro soggetto quale

le forze dell'ordine, i membri del Parlamento, altri soggetti istituzionali e i mezzi di informazione. Il whistleblower è tutelato a condizione che la denuncia sia rilasciata in buona fede e non al fine di ottenere vantaggi personali. Inoltre sono previste altre condizioni alternative: che il dipendente ritenga ragionevolmente che subirà ritorsioni dal datore di lavoro o da un soggetto di regolazione a causa della denuncia; che il dipendente ritenga ragionevolmente che, qualora segnalasse la violazione al datore di lavoro o a un soggetto di regolazione, le prove potrebbero da questi ultimi essere distrutte o insabbiate; che il denunciante abbia già segnalato invano al datore di lavoro o al soggetto regolatore; infine che la violazione denunciata sia di eccezionale gravità134. Come emerge dalla lettura della norma, uno dei requisiti fondamentali per

131 _{Employment Rights Act Section 43C, 43D, 43E.} 132

Ad esempio la Health and Safety Executive, il Department for Business, la Envinronment Agency e numerosi altri enti di regolazione.

133 _{Employment Rights Act, section 43F.} 134 _{Employment Rights Act, section 43G, 43 H.}

presentare la segnalazione è la buona fede del denunciante. In origine però la buona fede era presunta, poiché spettava al datore di lavoro dimostrare che il dipendente avesse agito scorrettamente. Questa regola era legata alla concezione britannica del whistleblower quale semplice testimone e non come secondo la visione statunitense, quale quella di un soggetto con un ruolo attivo nella vicenda giudiziaria. Da qui emerse una molteplicità di posizioni circa il principio di buona fede, per di più discordanti tra di loro: secondo l'interpretazione fornita da Public Concern at Work, il vero discrimine per individuare le dichiarazioni meritevoli di protezione avrebbe dovuto essere l'onestà; secondo le corti, buona fede significa assenza di malafede, quindi qualcosa di più dell'onestà. Allo scopo di dirimere i contrasti interpretativi e dettare una disciplina omogenea, l'Enterprise and Regulatory Act, approvato nel 2013 ha eliminato ogni riferimento alla buona fede nella Section 43 del PIDA135. La modifica ha comportato una restrizione della nozione di “protected

disclosure”, condizionandola al test del “pubblico interesse”, e ha altresì

eliminato il riferimento alla “buona fede” in alcune disposizioni e attribuito all'Employment Tribunal il potere di ridurre fino al 25% il ristoro finanziario del

whistleblower, nel caso in cui il giudice rilevi la carenza di buona fede della

“disclosure”.

Per quanto riguarda i tipi di protezione accordati al segnalante, il PIDA ha emendato la sezione 2 dell'ERA introducendovi la Section 47B, nella quale si afferma che vengono tutelati dal licenziamento non solo i dipendenti ma anche altre categorie di lavoratori che, non essendo licenziabili in quanto non propriamente dipendenti, potrebbero subire ritorsioni. La recente modifica operata dall'Enterprise and Regulatory Reform Act ha esteso la tutela anche alle ritorsioni poste in essere dai colleghi, introducendo una responsabilità personale di questi ultimi e del datore di lavoro che non abbia adottato le misure preventive.

Tra le condotte proibite troviamo sia l'esecuzione di atti ritorsivi ma anche la loro minaccia. Qualora il datore di lavoro ponga in essere uno di questi comportamenti, deve dimostrare che la condotta seguita non ha legami con la

segnalazione fatta precedentemente dal lavoratore. Deve esserci quindi un nesso causale tra la segnalazione e il provvedimento disciplinare136, affinché il dipendente possa trovare ristoro. Tuttavia esiste un'eccezione, ossia qualora il rapporto di lavoro sia in corso da meno di un anno, in questo caso l'onere della prova ricade sul dipendente e non sul datore di lavoro.

Per quanto riguarda il procedimento, il ricorso è da farsi al giudice del lavoro entro tre mesi dal compimento della ritorsione; se la rappresaglia consiste in una condotta omissiva, il termine decorre dal momento in cui il datore di lavoro ha deciso di non agire. Va sottolineato, quindi, che il termine per la presentazione del ricorso decorre dal momento dell'adozione della condotta ritorsiva e non dal momento della segnalazione. Qualora il Tribunale decida che il dipendente sia stato vittima di ritorsioni, quest'ultimo avrà diritto ad un indennizzo economico “giusto ed equo” in base alla gravità dell'infrazione e degli eventuali danni subiti.

In caso di licenziamento il dipendente può alternativamente chiedere il reintegro temporaneo nell'attesa che la procedura si concluda o chiedere direttamente il risarcimento del danno.

L'impressione che emerge dalla breve disamina del diritto positivo britannico è quella di una legislazione attenta all'emersione del fenomeno corruttivo anche attraverso la denuncia, purché questa sia resa in buona fede e nel pubblico interesse. Il whistleblower viene visto quindi come strumento di interesse pubblico che è inserito nell'apparato di prevenzione della corruzione amministrativa e non come un corpo estraneo ad essa.