Evoluzione delle diverse ipotesi di confisca dei proventi del reato

consolidati nella giurisprudenza - 2.3 Una ricostruzione alternativa: la natura ripristinatoria delle ipotesi di confische dei proventi - 2.3.1 Unitarietà della natura giuridica - 2.3.2 Precisazioni terminologiche - 2.3.3 Esclusione della natura preventiva - 2.3.4 Esclusione della natura punitiva - 2.3.5 La natura ripristinatoria della confisca dei proventi - 2.4 Nozione di proventi - 2.4.1 Calcolo al netto dei costi ed in via sussidiaria a restituzioni e risarcimenti - 2.4.2 La nozione di “cosa” in senso ampio - 2.4.3 Confisca diretta dei proventi e confisca del valore degli stessi - 2.5 Ambito applicativo della ricostruzione proposta: le fattispecie contigue -

2.5.1 Le confische nel d. lgs. 231/2001 - 2.5.2 La confisca dei risparmi di spesa. - 2.5.3 La confisca nei reati

contro la p.a. e nella corruzione tra privati - 2.6 segue: sequestri e confische di beni diversi dai proventi -

2.6.1 I sequestri non finalizzati alla confisca - 2.6.2 La confisca delle cose intrinsecamente criminose - 2.6.3

La confisca degli strumenti del reato - 2.6.4 La confisca urbanistica - 2.7 Corollari applicativi della natura ripristinatoria - 2.7.1 Aspetti sostanziali - 2.7.2 Aspetti procedimentali - 2.7.3 Riepilogo e conclusioni intermedie.

2.1 Evoluzione delle diverse ipotesi di confisca dei proventi del reato

Nel presente lavoro si è scelto di utilizzare il concetto, di stampo europeo, di “proventi del reato”. In base alla definizione che ne dà la direttiva dell’Unione Europea n. 42 del 2014, si tratta di «ogni

vantaggio economico derivato, direttamente o indirettamente, da reati; esso può consistere in qualsiasi bene e include ogni successivo reinvestimento o trasformazione di proventi diretti e qualsiasi vantaggio economicamente valutabile»¹²⁰. Una siffatta nozione è in grado di comprendere diverse ipotesi di confisca presenti nel diritto penale interno ed accomunate, appunto, dall’ablazione dei vantaggi derivati dal reato.

Nell’ambito della confisca “tradizionale”, invero, si distingue in maniera più analitica tra prezzo, prodotto e profitto del reato¹²¹. Una tale impostazione è coerente con l’assetto originario del codice penale, in cui la confisca era compresa tra le misure di sicurezza e dunque pensata in ottica preventiva¹²². Il pericolo da evitare era quello derivante dalla disponibilità delle cose di provenienza

120 La definizione, riportata all’art. 2, n. 1 della direttiva n. 42 (UE) del 3 aprile 2014, è maggiormente specificata al considerando n. 11 del medesimo atto normativo: «occorre chiarire l’attuale concetto di proventi da reato al fine di

includervi i proventi diretti delle attività criminali e tutti i vantaggi indiretti, compresi il reinvestimento o la trasformazione successivi di proventi diretti. Pertanto, i proventi possono comprendere qualsiasi bene, anche trasformato o convertito, in tutto o in parte, in un altro bene, ovvero confuso con beni acquisiti da fonte legittima, fino al valore stimato dei proventi confusi. Possono inoltre comprendere introiti o altri vantaggi derivanti dai proventi da reato o da beni nei quali i proventi da reato sono stati trasformati o convertiti o da beni con i quali i proventi da reato sono stati confusi».

121 Per le rispettive nozioni, cfr. retro par. 1.2.

122 Il riferimento è al doppio binario in cui le pene assolvevano la funzione punitiva e le misure di sicurezza (personali e patrimoniali) quella prettamente preventiva. Un simile sistema ed una simile distinzione sono entrate in crisi, sia per

43 criminosa, che però assumeva una dimensione diversa in ragione della tipologia: per il prodotto ed il profitto era sempre necessario un accertamento concreto da parte del giudice (art. 240, comma 1 c.p.); per il prezzo, l’obbligatorietà della confisca era basata su una presunzione assoluta di pericolosità (art. 240, comma 2, n. 1 c.p.).

Nonostante il dato letterale dell’art. 240 c.p. sul punto sia rimasto identico¹²³, una simile impostazione è entrata in crisi. Da un lato, l’avvento della Costituzione ha comportato la necessità che le presunzioni limitanti il diritto di difesa siano conformi ai canoni di ragionevolezza e proporzionalit๲⁴. Dall’altro lato, come avuto modo di esporre¹²⁵, in anni recenti è aumentata la tendenza del legislatore a prevedere ipotesi speciali di confisca obbligatoria anche per il prodotto ed il profitto del reato, nonché all’introduzione dell’alternativa soluzione della confisca per equivalente e, per alcuni reati, anche la possibilità di confisca “allargata”. Inoltre, la riapertura del dibattito sulla natura giuridica ha ricevuto un’importante spinta dalla diffusione anche nella giurisprudenza interna dell’ottica sostanzialistica tipicamente europea.

Oggetto di significativi sviluppi è stata altresì la confisca di cui all’attuale art. 24 Cod. Ant., anch’essa originariamente costruita come misura preventiva. Ciò lo si desumeva, oltre che dallo stesso nomen e dalla collocazione tra le misure praeter delictum, dal fatto che fosse prevista in stretta dipendenza dall’applicazione delle misure di prevenzione personale, nei confronti di soggetti indiziati di delitti di particolare allarme sociale (criminalità organizzata e poi anche terroristica), al fine di evitare che l’accumulo di patrimoni illeciti potesse costituire un importante bacino da cui le associazioni criminali potessero attingere per perpetrare ulteriore attività antisociale. Si trattava, dunque, di una misura indirizzata a soggetti con una pericolosità c.d. qualificata, che peraltro, coerentemente ai citati scopi, doveva essere attuale al momento dell’emissione del provvedimento ablatorio126. Un siffatto assetto ha superato il vaglio di legittimità costituzionale e di conformità alla Convenzione Europea

intrinseche “contraddizioni ed insufficienze”, sia per l’impatto che la Costituzione (ed in particolare il principio della funzione rieducativa della pena, che afferma la funzione special-preventiva delle misure punitive) hanno avuto sul sistema penale. Sul punto, in maniera più ampia, cfr. G.FIANDACA-E.MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2014, 731 ss. Il dibattito, che sembrava sopito in Italia, ha avuto nuova linfa e, soprattutto, nuove variabili (estendendosi a tutte le misure incisive dei diritti dei singoli, anche se qualificate come misure di prevenzione o di tipo amministrativo) nel panorama europeo (ed in particolare in ambito Cedu). Cfr., retro, 1.6.2.

123 Le modifiche apportate all’art. 240 da parte dell’art. 1 l. 15 febbraio 2012, n. 12 e dell’art. 2 d. lgs. 29 ottobre 2016, n. 202 riguardano gli instrumenta delicti di tipo informatico/telematico per i c.d. cyber crimes. Esulano dunque dalla trattazione sulla confisca dei proventi (cfr. infra 2.6.3).

124 Cfr., retro, par. 1.5.5.

125 Cfr., retro, par. 1.2.

126 Per una più estesa descrizione dell’istituto, cfr. V.MAIELLO, Le singole misure di prevenzione personali e patrimoniali, in AA. VV., La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione ed armi, Torino, 2015, 323 ss.; sull’introduzione di tale istituto all’art. 22 l. 22 maggio 1975, n. 152, cfr. V.POMPEO, La confisca di prevenzione

44 dei Diritti dell’Uomo127 proprio in ragione della finalità preventiva (e non punitivo-penale)128 e del rispetto da parte del legislatore dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità nell’ingerenza nella sfera del privato129.

Tuttavia, anche per la confisca c.d. di prevenzione il dibattito sulla natura giuridica si è riaperto130. Per un verso, le misure di prevenzione patrimoniale sono state sganciate dall’applicazione di misure personali al soggetto pericoloso e si è espressamente prevista la possibilità di disporle anche nel caso in cui la pericolosità non fosse più attuale (ed anche nei confronti degli eredi). Per un altro verso, è stata sensibilmente ampliata la platea dei soggetti possibili destinatari, che oggi possono essere anche coloro che si sono resi responsabili di reati c.d. comuni¹³¹ (e l’attuale trend, anche per la simile ipotesi della “confisca allargata”, sembra continuare in tale direzione)¹³².

127 Si vedano, tra le altre Corte Edu, 4 settembre 2001, Riela ed altri c. Italia; Corte Edu, 26 luglio 2011, Pozzi c. Italia; Corte Edu, 5 gennaio 2010, Bongiorno c. Italia; Corte Cost., 8 ottobre 1996, n. 335 (che però si preoccupa di specificare come la confisca di prevenzione, a differenza del rispettivo sequestro, ha una ratio che comprende, ma eccede quella di prevenzione, essendo un provvedimento definitivo).

128 Invero, l’orientamento affermatosi fino a tempi recenti nella giurisprudenza di legittimità parlava di un tertium genus e, più precisamente, di una «sanzione amministrativa equiparabile, quanto a contenuto e ad effetti, alla confisca ex art.

240, comma 2 c.p.» (Cass. Pen., Sez. Un., 3-17 luglio 1996, n. 18, costantemente seguito fino al 2013-2014).

129 Da un lato, infatti, quella di contrasto alla criminalità mafiosa e terroristica è stata ritenuta integrare una valida espressione della funzione sociale capace di limitare il diritto di proprietà (o dell’utilità sociale per l’incisione sull’iniziativa economica). Dall’altro, «destinata a bloccare tali movimenti di capitali sospetti, la confisca costituisce

un’arma efficace e necessaria per combattere il flagello» del fenomeno mafioso, essendo quest’ultimo capace di mettere

in discussione la supremazia dello stato di diritto; l’inversione dell’onere probatorio relativamente alla provenienza segue comunque all’accertamento di un quadro indiziario di inequivoca sintomaticità (non meri sospetti) e può essere efficacemente ribaltato dal destinatario della misura mediante un procedimento in contraddittorio che prevede tre gradi di giudizio e dunque una concreta possibilità di tutela; infine, lo scopo preventivo giustificava l’immediata applicazione. Si trattava dunque di una presunzione relativa di pericolosità, che poteva dirsi ragionevole in quanto ancorata ad un quadro di probabilità dell’evento presunto (ossia la possibilità di reinvestimento, desunta dagli indizi di pericolosità qualificata e dalla sproporzione dei beni). Per questi motivi è stata più volte ritenuta conforme alla Cedu nelle pronunce citate alla nota n. 8; anche la Corte di Cassazione ha ritenuto manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale della disposizione: Cass. Pen., sez. I, 16 ottobre 2009, n. 6684.

130 Per una completa ricognizione del dibattito: F.MENDITTO, Le Sezioni Unite verso lo “statuto” della confisca di

prevenzione: la natura giuridica, la retroattività e la correlazione temporale, in www.penalecontemporaneo.it, 26 maggio 2014, 6 ss.

131 Ciò è avvenuto non solo mediante l’estensione agli indiziati di tutti i delitti ex art. 51, comma 3 bis c.p.p. e del delitto

ex art. 12 quinquies d.l. Martelli (per i quali, seppur con più difficoltà, potrebbe ancora probabilmente parlarsi di

pericolosità qualificata), ma soprattutto mediante il rinvio integrale al catalogo previsto dall’art. 4 per le misure di prevenzione personale: non solo indiziati di comportamenti tipicamente mafiosi, ma anche di terrorismo, violenza negli stadi, fascismo e, infine, il generico riferimento ad “altri traffici delittuosi abituali o abituale tenore di vita basato su proventi criminosi” (e dunque alla pericolosità di tipo generico). Per una ricognizione dell’evoluzione normativa a cui si fa riferimento, con i c.d. “pacchetti sicurezza” del 2008-2009 e poi con l’art. 16 Cod. Ant., cfr. V.CONTRAFATO, La sfera

soggettiva di applicazione delle misure di prevenzione patrimoniali, in A.BALSAMO-V.CONTRAFATO-G.NICASTRO, Le

misure patrimoniali cit., 59 ss.; F.MENDITTO, Le Sezioni Unite verso lo “statuto” della confisca cit., 13 ss.;V.MAIELLO,

Le singole misure cit., 335 ss. e R.CANTONE, in AA. VV., La legislazione penale in materia di criminalità organizzata,

misure di prevenzione ed armi, Torino, 2015, 125 ss. In questo modo, rientrano anche le sproporzioni patrimoniali frutto

di evasione fiscale (cfr., quale esempio di un orientamento giurisprudenziale consolidato, Cass. pen., Sez. Un., 29 maggio-29 luglio 2014, n. 33451).

132 La legge 17 ottobre 2017, n. 161 ha esteso l’ambito applicativo sia della confisca di cui all’art. 24 Cod. Ant., sia della confisca “allargata” di cui al citato art. 12 sexies d.l. 306/1992. Sul punto, cfr. retro, 1.2 (ed in particolare le note 45 e 47 di tale Capitolo).

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