La posizione sostanziale dei terzi creditori

Nell’ambito delle confische disposte in un procedimento penale (tranne per la confisca allargata o quelle disposte in procedimenti per reati ex art. 51, comma 3 bis c.p.p.), anche nei confronti degli enti, in via generale la consolidata giurisprudenza fa riferimento alla clausola di cui all’art. 240, comma 3 c.p. La confisca, dunque, non si applica sulle “cose che appartengono a persona estranea al reato”. Si tratterebbe di un principio analogo a quello espresso anche dall’art. 19 d. lgs. 231/2001, che discorre più genericamente di “diritti” acquisiti dai terzi in buona fede, ed applicabile anche alle ipotesi per equivalente per la sua valenza generale467.

Il punto di partenza, allora, è la già esposta ricostruzione che inquadra l’acquisto coattivo dello Stato in termini di acquisto a titolo derivativo ed alla prospettiva estensiva della nozione di

465 Su questi istituti, cfr. G.F.CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale cit., 634 ss.

466 Anche sulle tematiche delle procedure concorsuali delle crisi da sovraindebitamento si rinvia a G.F.CAMPOBASSO,

Manuale di diritto commerciale cit., 655 ss.

467 In questo senso anche la già citata sentenza Cass. pen., sez. un., 25 settembre 2014-17 marzo 2015, n. 11170, Uniland: «la clausola di salvaguardia non è ripetuta nel D. Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, comma 2, ma è fuori contestazione che

essa si riferisca anche al sequestro di valore perché con il secondo comma si estende soltanto la possibilità di confisca di danaro e beni di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato, fermi restando, quindi, i limiti fissati dal comma 1 dello stesso articolo. Tralasciando la ovvia disposizione della restituzione della parte dei beni confiscabili che va disposta in favore del danneggiato dal reato presupposto, di interesse per la soluzione del problema proposto è la disposizione che fa salvi "i diritti acquisiti dai terzi in buona fede". La logica evidente del legislatore è che gli enti resisi responsabili di illeciti amministrativi derivanti da reato debbano essere perseguiti e puniti con la confisca degli illeciti proventi al fine di ristabilire il turbato equilibrio economico, ma che ciò non possa e non debba avvenire in pregiudizio di terzi che siano titolari di diritti acquisiti in buona fede sui beni oggetto di sequestro e confisca. Si tratta, pertanto, di diritti acquisiti dai terzi sui beni provento dell'illecito - "la confisca del prezzo o del profitto del reato" - non estendendosi la confisca al patrimonio dell'impresa alla stregua di una pena patrimoniale; l'espressione letterale usata dal legislatore e la logica del sistema, che vuole salvaguardare, dal sequestro prima e dalla confisca poi, provvedimenti che intendono ristabilire l'ordine economico turbato dalla illecita attività dell'ente, soltanto i diritti dei terzi gravanti sui beni oggetto dell'apprensione da parte dello Stato, rendono certi che salvaguardato è il diritto di proprietà del terzo acquisito in buona fede, oltre agli altri diritti reali insistenti sui predetti beni, mobili o immobili che siano. Del resto la norma non parla di salvaguardia dei diritti di credito eventualmente vantati da terzi proprio perché si intendono salvaguardare soltanto i beni, che seppure siano provento di illecito, appartengano - "cose appartenenti", secondo l'espressione usata dall'art. 240 c.p., comma 3, - a terzi estranei al reato, o meglio all'illecito commesso dall'ente».

144 “appartenenza”468. In base a ciò, si ritiene che i creditori titolari diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca) su una cosa oggetto di confisca debbano ricevere tutela se sussistono i presupposti - che si è già avuto modo di ricostruire - di "estraneità" (non partecipazione al reato ed assenza di vantaggi dallo stesso, salvo se acquisiti in “buona fede”)469. Nella medesima posizione si trovano anche i soggetti titolari di privilegi speciali, soprattutto se assistiti da diritto di ritenzione. Come visto, da molti sono ritenuti non mere cause di prelazione ma vere e proprie garanzie reali, con tutto ciò che ne consegue in tema di diritto di seguito⁴⁷⁰.

I creditori privi di una tale garanzia, invece, ancorché titolari di un privilegio generale, non ricevono tutela: essi risultano titolari di un diritto di natura relativa e senza alcun diritto di seguito sul bene e devono dunque accontentarsi dell’eventuale patrimonio residuo del soggetto destinatario della misura patrimoniale. Lo Stato, infatti, non succede a titolo universale nel patrimonio del reo, il quale continua a rispondere dei suoi debiti ai sensi dell’art. 2740 c.c.: la confisca rende la posizione dei creditori non garantiti analoga a quella dei creditori che tentino inutilmente di aggredire i beni del debitore quando vi abbia già provveduto altro più diligente e tempestivo⁴⁷¹.

468 Si rinvia, sul punto, ai paragrafi 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3 nonché - tra tutte - alle pronunce Cass. pen., Sez. Un., 18 maggio-3 dicembre 1994, n. 9 e Cass. pen., Sez. un, 28 aprile-8 giugno 1999, n. 9.

469 Sul punto, si rinvia a quanto detto nel paragrafo 3.2.4.

470 Sebbene non vi sia una giurisprudenza cospicua sul punto, è possibile valorizzare il principio espresso dalle Sezioni Unite nella citata sentenza n. 9 del 1999 in base al quale il diritto di reale di garanzia costituisce una forma di “appartenenza” anche in ragione del “diritto di seguito” sul bene, che è un carattere comune al privilegio speciale. In questi termini Cass. pen., sez. II, 12 febbraio-29 maggio 2014, n. 22176 che evidenzia come «l'ipoteca e il privilegio

(speciale), come garanzie reali del credito, […] inerendo alla res, conferiscono un diritto di sequela della cosa nelle sue vicende giuridiche […] con la precisazione che il diritto di sequela possa e debba trovare soddisfazione nella successiva fase processuale, quella relativa alla confisca ed alla fase esecutiva della stessa. (SS.UU n. 9 del 1999 rv 213511; n. 45572 del 2007 rv 238144)». Un discorso analogo, evidentemente, non può essere compiuto per i privilegi generali, privi

di tale diritti di seguito e che possono valere esclusivamente in sede di concorso con gli altri creditori.

471 Sul punto, cfr. F.MENDITTO, Le confische di prevenzione e penali. La tutela dei terzi, Milano, 2015, 611 e, con maggiore approfondimento seppur riferibile alla giurisprudenza in tema di confisca di prevenzione anteriore alla riforma del codice antimafia, 211 ss. In giurisprudenza, cfr. Cass. pen., sez. I, 07-29 febbraio 2008, n. 9218).

Sempre in relazione alla confisca di prevenzione prima della riforma del 2011, per l’analogia del ragionamento con le attuali confische penali va segnalata la sentenza Corte Cost. 19 maggio 1994, n. 190, chiamata a pronunciarsi sull’asserita illegittimità della norma nella parte in cui non prevedeva forme di tutela ai terzi creditori chirografari: la questione è stata ritenuta «comunque inammissibile, sotto il diverso profilo dei limiti del potere decisorio di questa Corte, rispetto alla

discrezionalità del legislatore, in relazione al tipo di intervento additivo richiesto. In principio, il risultato cui il giudice a quo tende sarebbe infatti astrattamente realizzabile attraverso una pluralità di interventi normativi variamente articolati. Sul piano più strettamente processuale, potrebbe ai creditori concedersi azione all'interno dello stesso procedimento di prevenzione per impedirne il prodursi degli effetti nei loro confronti, o invece all'interno della procedura fallimentare per rimuoverli da sè; ovvero indifferentemente nell'una o nell'altra procedura fino a che la prima non si sia conclusa con provvedimento definitivo; o ancora all'interno della prima fino a che sia non definita e, successivamente, all'interno dell'altra. Sul piano sostanziale poi, a parte la pluralità delle possibili variabili del tipo di inopponibilità - inefficacia della confisca (ex lege, con pronunzia dichiarativa; su domanda, con pronunzia costitutiva) nei confronti dei terzi creditori, potrebbe inoltre essere diversamente individuato - ad esempio: o nella formazione del titolo costitutivo del credito, o nel vincolo di indisponibilità scaturente dalla apertura della procedura concorsuale - il fatto giuridico da contrapporre alla misura di prevenzione, ed in relazione all'uno o all'altro potrebbe essere diversamente ordinata la rilevanza della sequenza temporale di essi rispetto allo svolgimento del procedimento di prevenzione: ad esempio anteriorità del titolo o del vincolo rispetto al sequestro, rispetto alla confisca, rispetto alla acquisizione dell'attributo di definitività da parte della confisca. Mentre, anche con riguardo alla provenienza dei beni, è stata adombrata in dottrina l'ipotesi di una possibile sua rilevanza al fine di escludere l'operatività della confisca, limitatamente a quei beni che risultino acquisiti o realizzati dal debitore con il concorso di attribuzioni o prestazioni di terzi in buona fede eseguite con

145 Una posizione particolare, tuttavia, la hanno i soggetti danneggiati dal reato, soprattutto se rivestono anche la qualifica di persona offesa: per essi, oltre al già citato mezzo del sequestro conservativo penale, alcune norme settoriali prevedono che la confisca non operi per la parte loro spettante a titolo di risarcimento aquiliano e si discute se tali disposizioni possano essere espressioni di un principio generale. Una loro tutela, nella prospettiva del presente lavoro, va garantita anche in ragione del fatto che il pagamento risarcitorio va ad elidere la stessa misura ontologica del provento criminoso⁴⁷². Più in generale, la prospettata ricostruzione giurisprudenziale appare condivisibile alla luce dell’attuale dato normativo, pur dovendosi compiere alcune precisazioni in relazione ai diversi caratteri della confisca diretta e della confisca per equivalente.

Per entrambe, chiaramente, deve ribadirsi l’inefficacia di crediti simulati o aventi una fonte affetta da vizi di validità⁴⁷³.

Ciò premesso, in relazione alla confisca diretta, analogamente a quanto sostenuto nel precedente capitolo, la nozione di “appartenenza a persona estranea” va utilizzata per la sola situazione giuridica (e non di fatto) afferente alla “cosa” derivante dal reato: nel caso in cui il diritto reale di garanzia preesistesse all’illecito sarebbe sottoposto al normale regime di opponibilità del diritto, senza necessità di verificare l’estraneità al reato. Il provento, infatti, sarebbe costituito da una situazione già gravata da un debito pregresso e l’adottata prospettiva della natura ripristinatoria impedisce di rendere oggetto di ablazione una situazione più ampia di quella derivata dal reato474.

In relazione alla confisca per equivalente, poi, la “cosa” non ha ontologicamente alcun nesso diretto con il reato e la nozione di riferimento è la “disponibilità”. Si è già visto come essa sia in grado di comprendere tutte le situazioni giuridiche o fattuali idonee a garantire il pieno godimento delle utilità al reo475. Si deve ritenere che rientri in una tale nozione di godimento anche quella di estinzione di

certezza prima della comminatoria della misura patrimoniale. Mai, dunque, potrebbe configurarsi una soluzione obbligata, ma sarebbe per contro ipotizzabile una pluralità di interventi, variamente articolati, sicchè destinatario della richiesta avanzata dal giudice a quo non potrebbe essere altri che il legislatore, non certo questa Corte. Del resto lo stesso giudice a quo, che pur mostra di essere consapevole della molteplicità delle variabili processuali e sostanziali come sopra enunciate, si limita poi ad indicare come oggetto dell'auspicato intervento additivo l'introduzione di "tecniche di tutela" non altrimenti identificate che per il fine cui dovrebbero tendere di "far salve le pretese creditorie dei terzi". E ciò appunto comporta l'inammissibilità della questione».

472 Sul punto, cfr. F.MENDITTO, Le confische cit., 612 e le riflessioni generali di cui al par. 2.3.4 e 2.4.1 ove si conclude per la sussidiarietà quale interpretazione maggiormente conforme a Costituzione ed argomento per escludere la natura punitiva della confisca.

473 Si veda, retro, il paragrafo 3.2.3: i principi risultano applicabili anche ad i diritti di credito, che ben potrebbero essere frutto di simulazione o avere una fonte negoziale priva di validità. Non si può far valere, ad esempio, un’obbligazione assunta in frode alla legge (nulla ex art. 1344 c.c.) o un patto commissorio (art. 2744 c.c.) o derivante da un contratto con causa di per sé illecita (art. 1418 c.c.), né un’interposizione fittizia (che costituisce simulazione assoluta). Se la simulazione è solo relativa, è possibile dare rilievo alla sola situazione giuridica reale dissimulata, non a quella apparente simulata.

474 Cfr. le più ampie riflessioni dei parr. 3.2.1 e 3.2.2.

475 In questo senso, da ultimo, la già citata Cass. pen., sez. VI, 29 marzo-19 maggio 2017, n. 25274, per la quale «nella

nozione di disponibilità dell'indagato rientrano tutte quelle situazioni nelle quali i beni che s'intendono sottoporre al vincolo ricadano nella sfera degli interessi economici del reo, ancorché il potere dispositivo su di essi venga esercitato per il tramite di terzi». Si veda anche S.EUSEPI, Reati tributari, sequestro preventivo e fondo patrimoniale, in Rivista di

146 proprie obbligazioni mediante la cessione del bene e/o di utilizzo dello stesso come garanzia reale per l’assunzione di altri debiti476. La “buona fede” del terzo, allora, in questi casi attiene alla conoscenza o conoscibilità del fatto che la situazione di garanzia agevoli il reo a godere di utilità pari al provento di un reato (ad esempio assumendo debiti per servizi o beni meno tracciabili, che saprà di poter soddisfare tramite la garanzia di beni maggiormente tracciabili e dunque più facilmente aggredibili con la confisca)⁴⁷⁷.