segue: invalidità e titolarità apparente

Non sussiste appartenenza e non vi è opponibilità di situazioni giuridiche soggettive prive di efficacia in ragione della nullità dell’atto che ne costituisce fonte attributiva³⁴⁸ o che siano mere apparenze derivanti da negozi simulati.

Non si può far valere, ad esempio, un’attribuzione compiuta in frode alla legge (nulla ex art. 1344 c.c.) o avente una causa di per sé illecita (art. 1418 c.c.), né un’interposizione fittizia (che costituisce simulazione assoluta)349. Se la simulazione è solo relativa, è possibile dare rilievo alla sola situazione giuridica reale dissimulata, non a quella apparente simulata.

Particolare rilievo, in questo senso, assumono alcuni istituti che più di altri si prestano ad abusi: fondo patrimoniale, ipotesi fiduciarie, società.

Il fondo patrimoniale è una segregazione patrimoniale con un vincolo di destinazione ai bisogni della famiglia, ritenuto dal legislatore particolarmente meritevole di tutela, al punto da derogare al principio di responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. Visto che il suo scopo istitutivo è proprio quello di

347 Emblema di questa considerazione è il riferimento ad esempio all’ipotesi di veicolo concesso in leasing all’autore del reato: è indubbio che quest’ultimo ne abbia un effettivo dominio quale detentore qualificato, ma la giurisprudenza non sempre ha ritenuto che la confisca potesse operare nei confronti del concedente (cfr., in senso positivo, con evidenti riflessi pregiudizievoli ingiustificati nei confronti del terzo, Cass. pen., 7 luglio-23 settembre 2011; in senso negativo, così smentendo il principio di diritto affermato ad esempio nei confronti dei familiari, Cass. pen., 10 luglio 2013, n. 4297). E’ evidente, allora, che il punto principale della questione non attenga al valore da dare alla legittima situazione di fatto (se giuridicamente efficace e non fittizia), ma invece al secondo requisito dell’estraneità o meno al reato.

348 Il ragionamento può essere esteso solo parzialmente all’ipotesi di annullamento dell’atto. Sebbene, infatti, la sentenza di annullamento (che, al contrario di quella di nullità, ha carattere costitutivo) comporti l’eliminazione retroattiva degli effetti dell’atto, l’art. 1445 fa salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede ed a titolo oneroso o anche di quelli privi di tali caratteri se la domanda di annullamento è stata trascritta 5 anni dopo la trascrizione dell’atto impugnato (artt. 2652, n. 6 e 2690 c.c.); nel caso di annullamento di incapacità legale, tali requisiti pubblicitari di opponibilità sono invece l’unico modo per far valere il diritto da parte del terzo. Cfr. C.M.BIANCA, Diritto civile, vol. 3, Il contratto, 2000, Milano, 673 ss.

105 sottrarre i beni ai creditori diversi da quelli relativi ai bisogni della famiglia (art. 170 c.c.), è difficile predicarne la nullità o la simulazione nei casi in cui venga conferito un provento del reato: si tratta di un bene che continua ad appartenere al reo, tuttavia di regola pro quota (art. 168 c.c.) e con un vincolo di destinazione funzionale. Si può dunque parlare di appartenenza parziale (nel senso di contitolarità e di beneficio della destinazione) a persone diverse dal condannato: risulta integrato il primo requisito necessario ad evitare l’ablazione. Ciò non esaurisce la questione, in quanto a tal fine occorrerà che esse risultino estranee al reato, nel senso che si avrà modo di analizzare.

Nell’ambito delle ipotesi fiduciarie, sia germanica che romanistica, occorrerà verificare che il trasferimento da fiduciante a fiduciario sia effettivo (e non una mera apparenza giuridica, che dissimula la titolarità reale del fiduciante) e che il negozio sia valido ed efficace.

Su tale secondo aspetto, i maggiori problemi interpretativi sono sorti in relazione al trust: i motivi vanno ricercati sia nell’assenza di un’apposita disciplina normativa interna³⁵⁰, sia nella sua particolare frequenza applicativa per evitare l’aggressione dei propri beni. Secondo la giurisprudenza prevalente, non è possibile compiere una valutazione assoluta ed in astratto, ma è necessaria un’analisi della fattispecie concreta. In primo luogo, occorre individuare la legge applicabile (essendo spesso richiamata una legge straniera) e verificare se rispetto alla stessa vi siano profili di invalidità. Successivamente, va condotto il vaglio di ingresso della fattispecie nel nostro ordinamento che, secondo diverse sentenze, si concretizza anche nel giudizio di meritevolezza ex art. 1322, comma 2 c.c. degli interessi che con il trust si intendono realizzare. Tale criterio viene così ritenuto sia parte integrante della nozione di “ordine pubblico” di diritto internazionale privato, sia preciso riferimento per la verifica della sussistenza di una “causa concreta” e dunque di validità ai sensi dell’art. 1418 c.c.351

Soprattutto in relazione alla confisca, un’ipotesi particolarmente problematica è costituita dal trust c.d. autodichiarato, in cui non vi è un atto traslativo dal settlor al trustee, ma le figure coincidono in un’unica persona. Secondo una parte della giurisprudenza, si tratterebbe sempre di trust nullo, in quanto caratteristica fondamentale del suddetto istituto giuridico sarebbe il trasferimento di beni ad

350 L’unica fonte di riferimento è la Convenzione de L’Aja del 1985, ratificata in Italia con legge 16 ottobre 1989, n. 364: essa tuttavia contiene una disciplina di diritto internazionale privato ed infatti, come accennato in nota n. 21, l’ammissibilità nel diritto interno è ormai condivisa dalla giurisprudenza, ma ancora messa in discussione da una parte della dottrina.

351 In questo senso, tra le altre, cfr. Corte App. Milano, 1 dicembre 2016-30 gennaio 2017 e Cass. civ. 9 maggio 2014, n. 10105, in materia di trust liquidatorio, ritenuto non riconoscibile nell’ordinamento interno nei casi in cui sia volto ad eludere la procedura concorsuale pubblicistica di risoluzione della crisi dell’impresa e quindi sia posto in essere da imprese già insolventi (trust c.d. falsamente liquidatorio). Si ritengono invece meritevoli di tutela i trust protettivi, ossia rivolti ad evitare l’aggressione di creditori particolarmente “pericolosi”, sostanzialmente creando nei loro confronti una prelazione atipica; i trust di salvataggio, ossia volti a scongiurare un’istanza di fallimento mediante una soluzione negoziale con tutti i creditori (ad esempio inserendo nel trust beni personali); trust puramente liquidatori, volti a realizzare in maniera alternativa la liquidazione di cui agli artt. 2487 ss. c.c. (cfr. sul punto M.PALAZZO, Il trust liquidatorio ed il

trust a supporto di procedure concorsuali, in www. notariato.it, 3 marzo 2016; in giurisprudenza, Trib. Pescara, 5 maggio

2016, n. 758, in Trusts e attività fiduciarie, 2017, 5, 309 ss.). Per l’approccio statunitense, cfr. A.A.BONI-SAENZ-R. KRESS WEISBORD, Lo sham trust negli USA, in Trust e attività fiduciarie, 2017, 5, 229 ss.

106 un soggetto terzo, il trustee, pur potendo il disponente mantenere alcuni poteri: se così non fosse, si tratterebbe di un istituto inutile, in quanto già ogni soggetto può usare i propri beni come vuole e quindi anche destinarli ad una specifica finalità352. Anzi, talvolta - anche valorizzando la differenza tra ambito civile e penale - ci si è spinti a ritenere che vi sarebbe nullità anche anche qualora sia istituito un trustee, ma nella sostanza il settlor non abbia perso la disponibilità dei beni (c.d. sham

trust)³⁵³. Un altro orientamento, invece, ritiene che non possa affermarsi la nullità in via generale ed astratta, ma occorre anche in questi casi verificare cosa prevede la legge applicabile e vagliare la meritevolezza degli interessi presi di mira: da un lato, l’esistenza di altri atti di destinazione autointestati (come il fondo patrimoniale) ne esclude l’inutilità; dall’altro, il giudizio di meritevolezza non può fermarsi al mero effetto segregativo (che in più occasioni il nostro ordinamento riconosce meritevole di tutela), ma occorre valutare l’interesse di volta in volta perseguito e quindi indagare la causa in concreto³⁵⁴. Peraltro, vi è chi fa ulteriormente notare come non bisogna confondere le ipotesi di causa illecita, frode alla legge o contrarietà a norme imperative (in cui la nullità sarebbe il rimedio senza dubbio applicabile) da quelle in cui si tratti di un espediente contro i creditori (i quali hanno diversi strumenti di tutela, come l’azione revocatoria o il recente art. 2929 bis c.c.)³⁵⁵.

A parere di chi scrive, è maggiormente condivisibile la seconda posizione e, più in generale, per individuare la nozione di appartenenza ai negozi fiduciari (ed al trust in particolare), conviene applicare i citati principi civilistici. Anche in questo caso, non si tratta di una “resa” della pretesa ablatoria dello Stato, ma di un’applicazione dello strumento della confisca più aderente alla ratio ripristinatoria. Senza invocare necessariamente la nullità (la quale rischierebbe di ledere anche ulteriori terzi, che possono essere aventi causa dal fiduciario), è comunque possibile perseguire lo scopo di recupero del provento: quando un trust sia stato istituito con l’intenzione di non vincolare i beni alla destinazione, si potrebbe più correttamente far valere la simulazione356; nei casi di fiduciario

352 In questo senso, tra le altre, Cass. Civ., sez. VI, 25 febbraio 2015, n. 3886, Cass. pen., sez. V, 28 settembre 2016-20 febbraio 2017, n. 8041 e Cass. pen., sez. II, 25 marzo 2015, n. 15804.

353 Cfr. Cass. pen., 24 gennaio 2011, n. 13276; R.ACQUAROLI, La ricchezza illecita cit., 146 ss. Riguardo al tema di una differenziazione tra principi civilistici e confisca nel procedimento penale, si veda T.E.EPIDENDIO, La confisca nel diritto

penale cit., 188 ss., in cui l’A. rileva come - mentre per il sequestro conservativo abbia senso compiere una tale estensione

- la confisca in ambito penale necessita di un trattamento differenziato, seppur non possa considerarsi del tutto irrilevante la tematica della circolazione dei beni (che però riguarderebbe gli aventi causa dal fiduciante e non invece i soggetti interni) e comunque ponendosi interrogativi sulla situazione in cui la particolare meritorietà della destinazione impressa al patrimonio possa prevalere sulle ragioni della confisca.

354 In questo senso le già citate pronunce Corte App. Milano, 1 dicembre 2016-30 gennaio 2017 e Trib. Pescara, 5 maggio 2016, n. 758, in Trusts e attività fiduciarie, 2017, 5, 309 ss. Quest’ultima, in particolare, evidenzia la differenza tra atti idonei a limitare il patrimonio del debitore (riguardo ai quali il riferimento è, appunto, il solo effetto segregativo ed il rimedio l’azione revocatoria) ed atti idonei a limitare illegittimamente la responsabilità del debitore (che invece sono nulli in quanto incidono sulla norma imperativa dell’art. 2740 c.c.).

355 Si veda, per una ricognizione delle posizioni in campo, S.PAGLIANTINI, Autonomia privata, trust liquidatorio e tutela

dei creditori, in Libro dell’anno del diritto, in www.treccani.it, 2015.

356 In questo senso, d’altronde, la stessa giurisprudenza ha valorizzato (non veri e propri elementi costitutivi aggiuntivi), bensì una serie di “indici di sospetto” sicuramente valorizzabili in ottica ablatoria, ma rispetto ai quali è sempre possibile verificarne la giustificabilità nella situazione concreta. Sul punto, effettua una ricognizione e qualche riflessione critica P.SILVESTRE, Il sequestro penale del fondo in trust nella recente giurisprudenza, in Trusts e attività fiduciarie, 2016, n. 2, 138 ss.: «gli indici de quo sono: 1) l'identità di disponente e trustee; 2) l'identità di disponente e beneficiario; 3) la

107 e/o beneficiario non estranei al reato, la confisca potrà basarsi proprio sull’assenza di tale secondo requisito di esclusione; se invece essi sono estranei, lo Stato comunque potrebbe subentrare nella posizione giuridica del fiduciante (con i relativi eventuali poteri e/o con la possibilità della restituzione del bene alla scadenza) o, se è autointestato, anche del trustee.

Altra ipotesi particolarmente ricorrente è quella del conferimento di beni in società. Invero, la disciplina della nullità delle società di capitali - che maggiormente si prestano ad interposizioni in ragione del più rigido regime di separazione patrimoniale - è particolarmente stringente, prevedendo tassative ipotesi, peraltro di scarsa frequenza³⁵⁷. Anche qui, dunque, le modalità per far valere distorsioni patologiche devono essere altre: se una struttura societaria è utilizzata come mero schermo, è comunque possibile provare la simulazione (che dissimula la titolarità diretta); se invece la società abbia una ragion d’essere ulteriore, non si può negare l’appartenenza di beni alla stessa e risulterà decisiva, ancora una volta, la verifica del secondo requisito, relativo all’estraneità al reato³⁵⁸. In definitiva, è possibile tirare le fila del discorso compiuto nei seguenti termini.

Le situazioni giuridiche che non possono essere fatte valere nei confronti dello Stato sono quelle affette da vizi di validità o che si presentino meramente apparenti.

Nel caso in cui, invece, vi siano interposizioni effettive ed in generale ove vi siano situazioni di diritto efficaci, sussisteranno senza dubbio gli estremi, a seconda dei casi, dell’opponibilità o dell’appartenenza.

Così, un diritto valido ed efficace che non costituisca provento del reato potrà sempre essere fatto valere nei confronti dello allo Stato, seppur negli esposti limiti delle condizioni di opponibilità. Per tali situazioni, come visto, si prescinde da ulteriori considerazioni soggettive: non essendo un

familiarità del disponente con il trustee o con il guardiano; 4) la costituzione di un trust che vede come beneficiari stretti famigliari del disponente ed il permanere dei beni in ambito familiare; 5) la usufruibilità di alcuni beni del trust da parte del disponente; 6) l'esistenza di vicende commerciali o contrattuali tra il trustee e il disponente; 7) la comunanza di interessi economici di società del trustee con società del disponente; 8) la immotivata revocabilità del trust e del trustee; 9) il fatto che i disponenti continuassero ad essere dipendenti della società ceduta al trust, mantenendone il controllo interno; 10) l'influenza del disponente sulla gestione del trust e dei beni dopo la segregazione; 11) la pertinenzialità dei beni all'attività delinquenziale; 12) la costituzione del trust e il conferimento dei beni in costanza di attività criminosa; 13) la non meritevolezza della tutela degli interessi che l'atto di destinazione dei beni in trust intende realizzare; 14) l'immediato reimpiego da parte degli imputati delle somme ricavate dal reato attraverso la segregazione in trust; 15) il periodo sospetto in cui venne effettuata la modifica rilevante per escludere ogni potere di ingerenza del disponente; la natura gratuita dell'atto; 16) la natura di atto unilaterale non recettizio e la natura di negozio fiduciario del trust, che lo assimila all'interposizione reale. Elenco che si rileva particolarmente prossimo a quello formulato dall'Agenzia delle entrate nel 2010 (circolare Agenzia delle entrate n. 61/E del 27 dicembre 2010) e dalla Banca d'Italia nel 2013 (Banca d'Italia, schema rappresentativo di comportamenti anomali 2 dicembre 2013)».

357 L’art. 2332 c.c. prevede un elenco tassativo che, in ragione del principio di conservazione dei complessi produttivi, va interpretato in senso stretto (in questo senso, Corte Giustizia, 13 novembre 2000, Marleasing): difetto di forma (quindi mancanza dell’atto pubblico), illiceità dell’oggetto sociale (ma deve essere quello risultante dal contratto costitutivo, non quello effettivamente realizzato), mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardo denominazione sociale, conferimenti, ammontare del capitale sociale e oggetto sociale.

358 R.ACQUAROLI, La ricchezza illecita cit., 145 ss.; sulla difficoltà di provare la simulazione in generale e sulla necessità di rigore nel ricercare la differenza tra la società-schermo e la società reale, T.E.EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale

108 vantaggio derivante dal reato, non può essere preso di mira dallo Stato (quantomeno nell’ottica della confisca diretta dei proventi).

Se invece si discorre di vantaggio patrimoniale di derivazione criminosa - e dunque di (anche solo parte del) provento - la sua titolarità effettiva ed efficace comporta la sussistenza della nozione di “appartenenza”, ma entra in gioco il secondo requisito richiesto dal legislatore, vale a dire l’estraneità al reato³⁵⁹.