Nel solco del pensiero eracliteo – ed in particolare della massima ‘tutto scorre’ – la scienza giuridica austro-tedesca rileva che nelle materie più sensibili al mutamento economico-sociale – proprio come quella che ruota intorno all’Unternehmen – il diritto positivo non offre norme sufficienti, e che – anzi – le falle della legge lasciano all’interprete, nel decidere di questa o di quella fattispecie concreta, ampi margini di movimento.345
L’Unternehmensbegriff è senz’altro un campo nel quale il rapporto fra diritto ed economia gioca un ruolo centrale, talchè la dottrina più attenta capisce che solo immergendosi nel ventre economico della società si possono cogliere i nessi che collegano le dinamiche del mercato al diritto e le norme giuridiche alla vita economica.346 Solamente stando a contatto con la realtà
quotidiana, ascoltando le esigenze che derivano dalla prassi degli affari, il diritto commerciale può assolvere efficacemente il gravoso compito di favorire l’economia:
“come non sono le mura ma i soldati a difendere una città – scrive il Muller-Erzbach – così non sono le leggi ma gli
uomini a determinare lo stato culturale e il progresso economico di una nazione”.347
Così, da questo angolo di veduta che affonda nell’anima della vita economica, l’osservatore non può non individuare – quale tratto caratterizzante l’economia industriale – la dimensione collettiva dell’impresa, lo spessore dei suoi aspetti organizzativi e la trasversalità dei suoi interessi. E’ sufficiente riflettere sul fatto che l’esistenza – ma ancora di più l’estinzione – di questa o quella realtà imprenditoriale influenza e determina la vita del suo titolare nonchè le fortune e sventure di molte altre persone.348 La morte di un Unternehmen comporta la
perdita di tutti I valori ad esso connessi, il definitivo
345
Così, in particolare, OHMEYER K., Das Unternehmen als Rechtsobjekt, cit., p. 5.
346
Ivi, pp. 5-6.
347 Cfr. MULLER-ERZBACH R., Deutsches Handelsrecht, cit., p. 48. 348
disperdersi di un prezioso patrimonio di esperienze, il declino di un valore assoluto che non appartiene esclusivamente all’Unternehmer, ma anche agli operai, ai lavoratori, insomma a tutta una collettività; la dissoluzione di un’impresa non danneggia solo l’imprenditore, ma anche la comunità dei suoi dipendenti e – più in generale – un interesse pubblico.349
Come si vede, il superamento della prospettiva individualistica, atomistica e molecolare è un fatto non più procrastinabile. L’impresa del maturo capitalismo industriale non può essere definita attraverso i canoni tradizionali dell’individualismo giuridico borghese, le concezioni formalistiche della proprietà e le finzioni ancorate all’impostazione napoleonica di un ‘diritto semplice’. L’impresa è una realtà complessa, funzionale agli interessi di molteplici collettività (imprenditori, lavoratori, consumatori) oltre che – come presto verrà enfatizzato dalle ideologie di regime – a quelli dello Stato e della produzione nazionale; essa non può essere spiegata e rappresentata secondo le logiche dell’individuo- capitalista e dei singoli atti di scambio e di trasferimento da lui compiuti, senza considerare contemporaneamente le sue componenti soggettive ed oggettive che ne formano e condizionano la struttura dell’organizzazione.350
Superate la figura del commerciante – quale specifica forma di individuo-proprietario – e la prospettiva molecolare degli atti di commercio, il nuovo protagonista
349
Cfr. MULLER-ERZBACH R., Die Erhaltung des Unternehmens, cit., pp. 361-364.
350
Le logiche dell’economia industriale – osserva Rudolf Isay – rimangono incomprensibili fintantoché ci si ostini a spiegarle in base alle azioni, alle vicende e alle iniziative dei singoli individui. Come accaduto in passato, infatti, questi sono inclini, e forse anche obbligati, ad unirsi agli altri, formando in primo luogo dei gruppi e poi – via via – delle ‘unità economiche’, delle Wirtschaftseinheiten, che assorbono il contributo dei singoli, fondendo e sinergicamente combinando le prestazioni economiche dei loro membri. Sono queste unità economiche, la famiglia e le altre associazioni di questa natura, gli enti e le istituzioni (in particolare, i Comuni e lo Stato) a costituire – nella loro unione complessiva – den Organismus des
volkswirtschaftlichen Gesamtkorpers (cfr. ISAY R., Das Recht am
Unternehmen, cit., p. 1).
Come la famiglia gioca un ruolo-chiave nell’economia agraria e commerciale del Medioevo, così, più tardi, al tempo dell’industrializzazione – nei secoli XIX-XX – sono altre le formazioni sociali intorno alle quali comincia a gravitare il processo di produzione, perché altre sono le dinamiche economiche e le spinte di aggregazione sociale.
della vita economica e della prassi degli affari diviene l’imprenditore come originario artefice di un organismo complesso: con l’apporto di capitale, la costruzione di fabbriche, officine, impianti, negozi e depositi, l’acquisto di merci e materie prime, l’assunzione di operai e impiegati, la spedizione di agenti e la fondazione di succursali in tutto il mondo, egli dà vita ad una organizzazione di mezzi di produzione a struttura diffusa e dall’energia dirompente che, grazie alla sua specifica identità caratterizzante, gode di autonoma esistenza, sopravvive al suo fondatore e attraversa più generazioni.351
Il nuovo punto di partenza, dunque, non può che essere la nozione economica di Unternehmen che implica – anzitutto – etwas Einheitliches, un’idea di totalità, di complessità, di unità: essa designa – è questa la definizione che ricaviamo, senza particolari declinazioni, da un po’ tutta la giuristica asburgica – un complesso organizzato di persone, cose (materiali e immateriali, mobili e immobili), rapporti giuridici (contratti, diritti, obbligazioni), segreti di fabbrica, reputazione e avviamento riuniti e assemblati per il perseguimento di un medesimo fine.
Naturalmente, per il giurista il problema di fondo è quello di stabilire se il concetto economico di Unternehmen trovi un riscontro e un suo significato anche a livello giuridico; se dal diritto positivo derivano indicazioni utili sulla natura complessa, unitaria e collettiva del fenomeno imprenditoriale. Ciò specialmente perchè – come osserva Leo Geller – nel sistema del diritto privato, sotto il profilo definitorio, figurano soltanto i singoli atti di acquisto e i singoli negozi dell’esercizio commerciale; si ha a che fare, in pratica, solo con gli uomini quali ‘soggetti di diritto’ e con le cose quali ‘oggetti di diritto’.352
Tuttavia – a ben guardare – in una serie di circostanze il legislatore di area germanica mostra – occasionalmente e, forse, inconsapevolmente – di appropriarsi della nozione
351
Ivi, p. 5. 352
Cfr. GELLER L., Das Unternehmen und seine Beziehung zu Firma,
Schild und Warenzeichen, Munchen und Leipzig, Duncher & Humblot, 1913,
dell’Unternehmen come entità unitaria (als ein Ganzes), di quella idea di unità dell’organizzazione imprenditoriale che scaturisce dall’analisi della prassi.353 Per usare le
parole di Ohmeyer, “le esigenze della vita economica, che le
quotidiane manifestazioni della vita giuridica cercano di soddisfare, sollevano tutta una serie di questioni concrete: dal trasferimento alla cessione dell’azienda, dalla successione alla locazione dell’esercizio commerciale, dalla cessione della ditta a quella del marchio, dall’esecuzione forzata al fallimento, per la cui disciplina esistono tracce sparse di una regolamentazione legislativa”.354
Dunque, per la verità esiste una consistente e frammentaria normativa vigente – rappresentata da non poche disposizioni codicistiche e di leggi speciali che disciplinano specifiche vicissitudini di diritto commerciale e (propriamente) di diritto civile – dalla quale traspare nitida l’idea della Unternehmenseinheit, dell’unità collettiva e organizzata connessa all’esercizio di un’attività economica: dal § 22355 ai §§ 25,26 e 27 dell’HGB;356 dal § 23
– ancora – dell’HGB357 ai §§ 9 e 20 del Gesetz austriaco
sulla protezione dei marchi del 6 gennaio 1890;358 dal § 7
della legge tedesca per la protezione dei segni distintivi del prodotto del 12 maggio 1894359 al § 5 del Patentgesetz
tedesco del 7 aprile 1891;360 dal § 16 della legge tedesca
contro la concorrenza sleale del 7 giugno 1909361 ai §§ 1405
353 Cfr. ISAY R., Das Recht am Unternehmen, cit., p. 2.
354 Cfr. OHMEYER K., Das Unternehmen als Rechtsobjekt, cit., p. 11. 355
Che riconosce il diritto di continuare ad utilizzare la Firma del dante causa a chi acquisti (inter vivos o mortis causa), ricevuto in usufrutto, in locazione o comunque ad altro titolo un Handelsgeshaft: ossia, un esercizio commerciale nella sua unità imprenditoriale organizzata.
356
Che sanciscono la responsabilità del nuovo imprenditore per tutte le obbligazioni preesistenti.
357
Che consente il trasferimento della Handelsfirma – vale a dire del ‘nome’ con il quale il commerciante conduce i suoi affari e firma nel commercio – ma solo insieme all’Handelsgeshaft per il quale viene utilizzata.
358
Che, ‘agganciando’ le sorti del marchio alle vicende dell’Unternehmen, decretano l’estinzione della Marke con la fine dell’Unternehmen e dispongono il suo trasferimento in caso di successione nell’Unternehmen.
359
Che fissa la regola secondo la quale il marchio può trasferirsi solo insieme al Geschaftsbetrieb al quale appartiene.
360
Che ammette il trasferimento o la cessione del diritto di sfruttare un’invenzione industriale solo zusammen mit dem Betriebe.
361
Che vieta l’impiego di segni distintivi secondo forme o modalità idonee a ingenerare confusione con i segni distintivi eines gewerblichen
e 1452 del BGB;362 dai § 112 e 1651 sempre del BGB363 al §
151 della legge tedesca sull’assicurazione del 30 maggio 1908;364 dai §§ 341 e ss. della Executionsordnung austriaca
del 27 maggio 1896365 ai §§ 142 e 148 della Concursordnung
– sempre austriaca – del 25 dicembre 1868 (modificata dalla legge del 25 maggio 1883 e completata da quella del 16 marzo 1884 sulla revoca degli atti in frode),366 fino ai §§
117, 129, 130 e 134 della (corrispondente) Konkursordnung tedesca del 10 febbraio 1877.367
E’ grazie a questo mosaico legislativo – rappresentato dai contributi che, tessera dopo tessera, forniscono i protagonisti di una vera e propria ‘avventura scientifica’: l’Unternehmen, appunto – che si profila una tendenziale linea di convergenza tra economia e diritto, basata sul fatto che anche sul piano giuridico, come su quello economico, l’impresa si presenta come una ‘unità’, una ‘totalità’ distinta dai suoi singoli elementi e dalla loro somma: un’entità complessa e collettiva, la cui identità prescinde da quella dei diritti e delle cose che contingentemente la formano ed il cui carattere discende da quella ‘organizzazione unificante’ che ne fa un bene unico, anche e soprattutto nel momento della circolazione giuridica.
Perciò, anche sotto l’aspetto proprio del diritto, l’Unternehmen si rivela una Rechtseinheit, ossia una
362
In virtù dei quali la donna che con il consenso del marito eserciti autonomamente un Betrieb a scopo di lucro, non ha poi bisogno della di lui autorizzazione per il compimento dei singoli ‘negozi giuridici’ inerenti all’esercizio commerciale.
363
In base ai quali il rappresentante legale può autorizzare il minore ad esercitare in proprio un Betrieb a scopo di lucro, e tutto ciò che questi acquisti attraverso l’esercizio autonomo dell’esercizio commerciale costituisce ‘patrimonio libero’.
364
Nella parte in cui prevede che in caso di cessione des Unternehmens, a titolo di vendita, usufrutto, locazione o altro, l’avente causa subentra nel contratto, assumendo tutti i diritti e gli obblighi che ne discendono.
365
Che contemplano e consentono il pignoramento, la cessione forzata e l’amministrazione giudiziaria di gewerbliche Unternehmungen, Fabriksetablissements, Handelsbetriebe und ahnliche wirtschaftliche Unternehmungen.
366
Con i quali si prevede – in caso di insolvenza – la possibilità, da un lato, di proseguire il Geshaft ‘per conto della massa’, dall’altro di sfruttare il Geshaft del debitore attraverso la cessione.
367
Dai quali si desume che l’esercizio del Geshaft im Ganzen, con i benefici del suo sfruttamento, soggiace all’amministrazione del fallimento e che una sua eventuale cessione, a differenza di una dismissione separata delle sue singole parti, deve valutarsi in termini unitari e onnicomprensivi.
struttura complessa, trasversale e organizzata di beni e situazioni giuridiche soggettive di varia natura, di energie e attività che rendono palesemente insufficienti e inadeguate le categorie statiche tradizionali.
La natura dei suoi negozi, contratti ed atti, la qualità del suo titolare, il tipo di beni compresi al suo interno nonchè la tipologia dell’attività esplicata non incidono affatto sulla sua esistenza. L’Unternehmen – osserva il Geller – può avere finalità e oggetti diversi (produzione, lavoro, servizi, assicurazione, credito), distinguersi per il profilo soggettivo (associazione, società, ente, ditta individuale), caratterizzarsi per i fattori di produzione, qualificarsi per il suo rapporto con il potere pubblico, distinguersi in ragione dell’elemento temporale o di quello logistico:368
ma a prescindere da tutto ciò, l’aspetto più importante è – e rimane – la totalità, il complesso unitario creato e tenuto insieme da uno scopo comune (la vera forza del fenomeno); e tale compattezza deriva direttamente – sotto il profilo giuridico non meno che sotto quello economico – da quel che Ohmeyer battezza l’Imponderabile der
Organisation,369 che si manifesta – come sottolinea,
stavolta, il Pisko – nelle tecniche di confezionamento, nell’approvvigionamento delle materie prime, nei canali di credito, nella gestione delle macchine, nell’ordine impartito ai fattori della produzione, nella conservazione delle scorte di magazzino, nell’assicurazione e formazione di personale, nella creazione di un gruppo di collaboratori e di corrispondenti e, infine, nell’introduzione di un ordine di servizio per le relazioni aziendali e industriali.370
E’ così che la proprietà, gli atti di commercio, i rapporti tra gli individui passano in secondo piano di fronte all’unità giuridica dell’Unternehmen, che in virtù dello scopo comune e dell’organizzazione unificante diventa esso stesso un einheitliches Rechtsobjekt dell’ordine
368
Cfr. GELLER L., Das Unternehmen. Neue Kritische Untersuchungen
uber sein wesen, die Bedingungen seiner Uber tragbarkeit und seine vermeintliche Zugrifflichkeit, III, in Osterreichisches Zentralblatt fur die juristische Praxis, 27, 1909, pp. 881-896 e 977-992; anche in Das Unternehmen und seine Beziehung, cit., pp. 38-70.
369
Cfr. OHMEYER K., Das Unternehmen als Rechtsobjekt, cit., p. 20.
370
Cfr. PISKO O., Das Unternehmen als Gegenstand der Rechtsverkehr, cit., p. 19.
giuridico: non già un oggetto ideale, astratto e fittizio, bensì un bene reale composto di entità economiche, materiali, fattori tecnici, rapporti giuridici, diritti e valori, tenuti insieme da una forza organizzatrice che imprime loro una destinazione imprenditoriale e che, contemporaneamente, li costituisce in ‘struttura’, differenziando ciascuna parte, la loro somma e la loro molteplicità dal tutto unico dell’Unternehmen.
L’idea di un complesso giuridico unitario, poi, suggerisce a Isay la necessità di riconoscere – a fianco di singoli diritti (di proprietà, di credito, di privativa, etc.) – un unico diritto soggettivo che comprenda l’insieme e lo riconduca ad unità, una sorta di ‘elemento spirituale’ che funga da criterio unificante (organisatorische Idee).371
Da un piano oggettivo si passa, quindi, ad uno soggettivo: è il Recht am Unternehmen che – anzitutto – dà protezione all’Unternehmen in sè, indipendentemente dal suo titolare, andando a completare quel ‘diritto della personalità’ che parte della dottrina riconosce a ciascun soggetto di diritto commerciale in relazione all’attività esercitata;372 che postula la determinazione di un
‘autonomo valore patrimoniale unitario’373 del bene
imprenditoriale, quale parametro di riferimento per le sue innumerevoli occasioni di circolazione e di trasferimento, ma anche di lesione, danneggiamento, fallimento o procedimento esecutivo; e che, entrando nell’ordinamento giuridico con la medesima dignità di ogni altro diritto soggettivo, deve godere – esso stesso – di protezione.374
In conclusione, dunque, grazie al lavoro in profondità di Ohmeyer, Muller-Erzbach, Pisko, Geller e Isay crolla – per la prima volta – la visione atomistica, molecolare, individualistica e pulviscolare del diritto commerciale ottocentesco; tramontano uno spirito, categorie e schemi giuridici impostisi con forza alla fine dell’età delle Rivoluzioni; declina la parabola di un particolare tipo di
371
Cfr. ISAY R., Das Recht am Unternehmen, cit., pp. 21-24.
372
Ivi, p. 16. 373
L’espressione è di Pisko, in Das Unternehmen als Gegenstand der
Rechtverkehr, cit., p. 17.
374 Cfr. DULCHER G.- LAUDA R., Das Unternehmen als Gegenstand und Anknupfungspunkt rechtlicher Regelungen in Deutschland. 1860-1920, in Recht und Entwicklung der Grossunternehmen, specialmente pp. 548-558.
sistema normativo tanto amato e apprezzato da un’intera classe dirigente per tutto un secolo.
Ma – come dopo ogni tramonto – siamo solo all’alba di un nuovo giorno che, nella indagine della nostra storia, vale per un tempo nuovo ed una nuova esperienza.