Il conto di pagamento
4. Ricostruzione del nuovo modello contrattuale.
4.1. La forma del contratto
Il conto di pagamento è un contratto tipico104 che si perfeziona con l’accordo delle parti, non apparendo a tal fine necessaria la contestuale consegna del denaro.
Appare opportuno soffermarsi sulla modalità mediante cui il contratto può perfezionarsi, cioè se sia necessaria una pattuizione in forma scritta, come per tutti i contratti bancari, oppure se possa essere concluso anche in forma orale.
Ai sensi dell’art. 117 Tub i contratti bancari devono essere stipulati in forma scritta, essendo altrimenti nulli. La norma è parte del titolo VI del Tub contenente le disposizioni normative in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali, a tutela del cliente105. Il contesto nel quale la disposizione normativa è inserita
104 R
OPPO,Il contratto, in IUDICA G.,ZATTI P. (a cura di)Trattato di diritto civile, Milano, Giuffrè,
2011, 399. A parere dell’A. un contratto «si dice contratto tipico se corrisponde alla fattispecie astratta di qualcuno dei tipi contrattuali definiti e regolati dalla legge». La presenza di una chiara disciplina normativa comunitaria e italiana permettono di ritenere tale contratto “tipizzato” dal legislatore.
105 La trasparenza delle condizioni economiche e normative, che regolano i contratti bancari e
finanziari, perseguono l’obiettivo di accrescere la fiducia dei risparmiatori e rafforzare la stabilità del sistema. Il venir meno della fiducia può provocare effetti destabilizzanti sui mercati e sugli intermediari, con una propagazione degli effetti tra i vari segmenti di attività e tra i Paesi, in conseguenza delle interconnessioni tra i sistemi. Al contrario, relazioni stabili e positive con la clientela favoriscono l’affidamento dei risparmi agli intermediari finanziari, i quali possono in tal
65 appare teso alla tutela del cliente il quale, in quanto soggetto debole, deve avere tutti gli strumenti per conoscere e comprendere le condizioni contrattuali da sottoscrivere. A tal fine il contratto non deve solo avere forma scritta a pena di nullità, ma un esemplare dello stesso deve essere sempre consegnato ai clienti106.
La medesima ratio sottende la previsione normativa di cui all’art. 126
quinquies del Tub, che impone l’osservanza della forma scritta anche per i
contratti quadro utilizzati dai prestatori di servizi di pagamento rinviando alle corrispondenti norme dettate in materia di forma dall’art. 117, commi 1, 2, 3, 4, 6 e 7 Tub107.
La norma riconosce l’evidente asimmetria informativa tra clienti ed operatori specializzati, istituti bancari o intermediari finanziari, e tutela il soggetto debole imponendo che il contratto quadro sia redatto in forma scritta e risulti disponibile in forma cartacea per il cliente, ‹‹in modo da consentirgli di paragonare i servizi resi dai prestatori di servizi di pagamento e le relative condizioni e verificare, in caso di controversie, i suoi diritti ed obblighi contrattuali››108.
modo godere di un flusso di liquidità continuo. La fiducia del pubblico nella capacità degli intermediari di gestire il denaro in modo sicuro favorisce la stabilità e il buon funzionamento del sistema nel suo complesso. Cfr. BOCCUZZI,VALSECCHI,Tutela della clientela e regolamentazione bancaria e finanziaria, in BOCCUZZI (a cura di), I sistemi alternativi di risoluzione delle
controversie nel settore bancario e finanziario: un analisi comparata, in www.bancaditalia.it,
Roma, 2010, 13 ss.
106 D
E ANGELIS, Commento all’art. 117 Tub, in CAPRIGLIONE (diretto da) Commentario al testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, Cedam, 2012, III, 1687 ss.; SILVETTTI,
Disciplina generale dei contratti bancari, in CALANDRA BUONAURA, PERASSI,SILVETTi (a cura di)
La banca, l’impresa e i contratti, in COTTINO (diretto da) Trattato di diritto commerciale, Padova, Cedam, 2001, VI, 383 ss.;FAUCEGLIA,I contratti bancari, in BUONOCORE (diretto da), Trattato di
diritto commerciale, Torino, Giappichelli,2005,135 S.;SPENA,Commento all’art. 117, in PORZIO (a cura di), Testo unico bancario: commentario, Milano, Giuffrè, 2010, 973 ss.
107 La norma è stata introdotta dalla PSD, che contiene la definizione di contratto quadro art. 4, n.
12, PSD, recepita dall’art. 1, d.lgs. 11/2010. Secondo la normativa comunitaria tali norme si applicano solo se entrambi i prestatori di servizi di pagamento siano situati nell’Unione Europea. Il legislatore italiano ha esteso gli obblighi di trasparenza anche alle operazioni gestite da due prestatori di servizi di pagamento di cui uno solo insediato nel territorio della Comunità (art. 2, comma 3, d.lgs. 11/2010).
108 Secondo quanto espressamente disposto nel Considerando n. 26 PSD. Previsione normativa
corrispondente è contenuta all’art. 117, comma 1, Tub a cui l’art 126-quinquies rinvia. In virtù del rinvio alle norme sulla forma dei contratti bancari, il contratto quadro dovrà riportare anche i tassi d’interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati (art. 117, comma 4, Tub). Tali condizioni non potranno essere più sfavorevoli per l’utilizzatore rispetto a quelle pubblicizzate e per la loro
66 Il mancato rispetto dei requisiti di forma dà luogo ad una nullità relativa che potrà essere fatta valere dai soli clienti, soggetti a tutela della cui posizione la norma è stata posta109.
Per contratto quadro, ai sensi dell’art. 1, d.lgs. 11/2010, deve intendersi ‹‹un contratto che disciplina la futura esecuzione delle operazioni singole o ricorrenti e che può dettare gli obblighi e le condizioni che le parti devono rispettare per l’apertura e la gestione di un conto di pagamento››. Si tratta di un contratto normativo, attraverso cui le parti predeterminano a monte il contenuto dei singoli specifici contratti che verranno stipulati a valle. Il contratto pertanto non crea immediatamente diritti ed obblighi per i contraenti, ma detta norme intese a regolare il rapporto qualora le parti intendano crearlo in futuro. Il contenuto del contratto quadro si inserirà nel successivo contratto solo in caso di silenzio o in assenza di clausole contrastanti, ma non in modo automatico, essendo necessaria la mediazione di un ulteriore atto di volontà dei contraenti110. L’efficacia del
determinazione non si potrà, a pena di nullità della clausola, fare ricorso agli usi (art. 117, comma 6). Infine, qualora le condizioni economiche non siano indicate nel testo negoziale o accordino all’utente un trattamento più sfavorevole rispetto a quelle pubblicizzate opereranno i meccanismi di integrazione legale di cui al comma 7, art. 117 Tub. Le norme sulla forma del contratto quadro non si applicano per i contratti quadro che non prevedono la concessione di finanziamenti e che consentono operazioni di pagamento di importo unitario non superiore a 500 euro e non eccedenti l’importo totale di 2.500 euro su base annua (§5.1, Sezione VI, Disposizioni sulla trasparenza
delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti). Cfr. SPENA, Commento all’art. 126-quinquies, in PORZIO (a cura di), Testo unico
bancario: commentario, Milano, Giuffrè, 2010,1105 ss.
109 Il contratto non redatto in forma scritta, individuata quale requisito essenziale, conservava la
propria validità in assenza di un’azione del cliente. Dubbi venivano posti sulla possibilità di ritenere tale grave lacuna rilevabile anche d’ufficio. A seguito del d.lgs. 218/2010 l’art. 127 Tub è stato novellato nel senso di prevedere che la sanzione di nullità opera ad esclusivo vantaggio del cliente e può essere fatta valere dal cliente stesso oppure rilevata d’ufficio dal giudice. Tale previsione non sembra intaccare il carattere relativo della nullità in oggetto. DE ANGELIS,Articolo 117, in CAPRIGLIONE (diretto da), Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia, Padova, Cedam, 2012, III, 1693; SPENA,Commento all’art. 117, in PORZIO (a cura di),
Testo unico bancario: commentario, Milano, Giuffrè, 2010, 972; FAUCEGLIA, I contratti bancari, in BUONOCORE (diretto da), Trattato di diritto commerciale, Milano, Giappichelli, 2005, 136; SILVETTI, Disciplina generale dei contratti bancari, in CALANDRA BUONAURA,PERASSI,SILVETTI,
La banca, l’impresa e i contratti, in COTTINO (diretto da), Trattato di diritto commerciale, Padova, Cedam, 2001, VI, 386 ss.
110 Cfr. D
I MAJO, L’attuazione della direttiva sui servizi di pagamento, in Associazione Bancaria Italiana, La direttiva PSD: le nuove regole per le banche italiane. Servizi di pagamento, controllo
e trasparenza, Roma, Bancaria Editrice, 2011, 58 il quale ritiene che quando il contratto quadro
67 comando negoziale è quindi condizionata alla conclusione del futuro contratto, oppure alla richiesta di esecuzione di un servizio di pagamento non rientrante in un contratto di conto di pagamento111.
La stessa introduzione di tale accordo, quale elemento prodromico alla stipulazione di un contratto di conto di pagamento o all’esecuzione di servizio di pagamento, intende soddisfare un interesse di trasparenza: il contratto quadro che non incide sulla libertà dei contraenti di concludere il contratto, soddisfa l’esigenza di assicurare l’effettiva conoscenza del contenuto dei contratti da stipulare in futuro, permettendo al cliente di poter effettuare in modo consapevole le proprie valutazioni.
A norma di legge la conclusione del contratto quadro è condizione necessaria per la sottoscrizione del conto di pagamento, i cui contenuti essenziali dovranno essere già inseriti nel contratto quadro. Se la presenza di un contratto quadro è condizione di validità del conto di pagamento non può dirsi vera l’affermazione inversa. Infatti, se esiste un contratto di conto di pagamento la provvista presente sul conto sarà destinata all’esecuzione delle operazioni di pagamento da effettuarsi secondo le condizioni predeterminate nel contratto quadro 112.
preliminare. Tale punto di vista di fatto conferma l’idea che trattasi di due contratti diversi i cui contenuti possono coincidere solo laddove venga concluso il contratto di conto di pagamento.
111 La dottrina appare concorde nel riconoscere al contratto quadro una funzione di
programmazione della futura attività negoziale posta in essere tra le parti. Differisce dal contratto preliminare in quanto non vincola le parti alla conclusione del contratto futuro. Deve infine essere distinto dalle condizioni generali di contrato che costituiscono una dichiarazione diretta ad una generalità di individui o il cui destinatario è individuato di volta in volta al momento della conclusione del contratto. RISPOLI FARINA,SPENA,La trasparenza delle condizioni e i requisiti informativi per i servizi di pagamento, in RISPOLI FARINA,SANTORO, SCIARRONE ALIBRANDI, TROIANO O.(a cura di), Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della
direttiva 2007/64/CE, Milano, Giuffrè, 2009, 83; SANGIOVANNI, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 7, 660; ALPA,La trasparenza dei contratti bancari, Bari, Cacucci, 2003, 6 ss. D’ARCANGELO, Il contratto normativo, in Obbligazione e contratti, 2008, 1, 65 s.;CAPOBIANCO,LONGOBUCCO,La nuova disciplina sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Contratto e impresa, 2011, 5,
1170 s.; COCCHI, Commento all’articolo 126 quinquies, in CAPRIGLIONE (diretto da),
Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, Cedam, 2012, III,
1991.
112 S
PENA, Commento all’art. 126 quinquies, cit., 1105 ss.; SPENA, Articolo 126 quinquies. Contratto quadro, in MANCINI,RISPOLI FARINA,SANTORO,SCIARRONE ALIBRANDI,TROIANO O.(a
68 Sebbene il contratto di conto di pagamento non assolva la funzione di contratto quadro113, la corrispondenza univoca che lega il contratto a monte al conto a valle permette di ritenere che l’obbligo di redazione del contratto quadro in forma scritta a pena di nullità adempia per intero agli obblighi di trasparenza richiesti a tutela dei clienti e renda superflua la forma scritta del contratto di conto di pagamento.
D’altro canto, il conto di pagamento non rientra nel novero dei contratti bancari114, quando utilizzato da IP ed IMEL. In assenza di un’espressa previsione nella normativa comunitaria può essere considerato non rientrante tra i contratti a forma vincolata.
Non essendo espressamente prevista dal legislatore, la mancanza di forma scritta del contratto di conto di pagamento non può inficiarne la validità, nonostante risulti presumibilmente necessaria ad probationem115.