Il recepimento della direttiva in Italia.

Ai sensi del Cap. IV, Sez. II, § 3, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di pagamento e gli Istituti di moneta elettronica, gli Istituti sono tenuti a garantire la separazione dei fondi ricevuti dalla clientela rispetto ai fondi propri dell’IP o dell’IMEL. Ne consegue l’impossibilità dei creditori dell’Istituto di soddisfarsi sui fondi dei clienti. La separazione rispetto al patrimonio dell’IP o IMEL evidenzia la destinazione esclusiva delle somme alla prestazione dei servizi di pagamento e, al contempo, dimostra che la ricezione dei fondi non si traduce in una acquisizione degli stessi.

Agli esercenti attività commerciali si richiede la costituzione di una nuova società, con oggetto esclusivo la prestazione dei servizi di pagamento, oppure di un patrimonio destinato (art. 114 terdecies Tub).

Nel secondo caso, l’Istituto non può ricorrere al patrimonio della società. Deve altresì avvalersi esclusivamente del patrimonio destinato per la prestazione dei servizi di pagamento, rimanendo la restante parte del patrimonio sociale utilizzato in via esclusiva per l’esercizio dell’attività commerciale.

La separazione patrimoniale raggiunta mediante la costituzione di un patrimonio destinato, ex art. 2447 bis c.c., viene equiparata a quella connessa alla

44 costituzione di una nuova e differente società67: il patrimonio destinato dà vita ad una vera e propria entità separata rispetto al patrimonio utilizzato per la gestione dell’attività commerciale, sebbene non sia dotato di una diversa soggettività giuridica68. La costituzione del patrimonio destinato implica la creazione di una pluralità di patrimoni afferenti ad un unico soggetto che ne è titolare, così realizzando la «funzionalizzazione dei beni evidentemente non più pensati come un qualcosa che rileva poiché appartenente ad un determinato soggetto, bensì come entità da considerare nella nuova prospettiva dinamica della loro utilità per lo svolgimento di una determinata attività economica»69, diversa rispetto all'attività principale dell'impresa. Il patrimonio destinato è vincolato per genesi e funzione, al raggiungimento dello scopo che ne costituisce l’elemento causale, nel caso di specie rappresentato dalla prestazione dei servizi di pagamento.

Per l’IP o IMEL ibrido trovano applicazione tanto le norme codicistiche sui patrimoni destinati espressamente richiamate, quanto le disposizioni relative all’esercizio dell’attività di prestazione dei servizi di pagamento ai sensi dell’art. 114 terdecies Tub70: la domanda di autorizzazione inoltrata alla Banca d’Italia

67 _{Tale equiparazione affonda le radici nella l. 366/2001 (c.d. legge delega al d. lgs. 6/2003 a cui si}

deve l’introduzione dei patrimoni destinati nel nostro ordinamento), che la considera ‹‹operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società con il vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa››. Cfr. LOCARATOLO, Patrimoni destinati ed insolvenza, Milano, Giuffrè, 2005, 23 s. Contra: MANFEROCE, Soggezione alle procedure concorsuali dei patrimoni dedicati, in Fallimento, 2003, 12, 1241 ss.; MONTALENTI, La riforma del diritto societario nel progetto della Commissione

Mirone, in Giur. Comm., 2000, 1, 404.

68 _{‹‹E’ opinione comune, infatti, che il patrimonio destinato costituisce un fenomeno di autonomia}

e separazione patrimoniale in senso proprio. In tale costruzione, la destinazione (Zwecksatzung) non integra un atto di disposizione né si risolve in alterità soggettiva; essa conferisce autonomia sul piano reale a una parte del patrimonio di un unico soggetto titolare tramite la destinazione di determinati beni e rapporti giuridici a un certo impiego. La destinazione, quindi, assume il significato di ‹‹distinta imputazione dei rapporti giuridici e vincolo del patrimonio ad una specifica funzione di garanzia, cioè alla (sola) garanzia delle obbligazioni nate dalla sua gestione in quell’impiego››. BACCETTI,Creditori extracontrattuali, patrimoni destinati e gruppi di società,

Milano, Giuffrè, 2009, 115 s.; OPPO,Sull’‹‹autonomia›› delle sezioni di credito speciale, in Banca, borsa e tit. cred., 179, 1, 26 ss.

69 _{La funzione diventa la ragion d’essere della separazione, operando come modo di essere degli}

elementi patrimoniali separati, i quali si distinguono in base alle diverse destinazioni ad essi date. FIMMANÒ, L’insensibilità delle destinazioni patrimoniali al fallimento, 2010, available on

www.ilcaso.it, 4.

70 _{Le norme codicistiche appaiono applicabili solo perchè espressamente richiamate secondo}

quanto disposto dall’art. 114 terdecies, comma 7, Tub.: solo le disposizioni richiamate dalle disposizioni di vigilanza sono ad essa applicabili. La relazione di accompagnamento al d.lgs.

45 deve contenere la delibera di costituzione del patrimonio approvata dall’organo amministrativo; ottenuta l’autorizzazione, l’Istituto richiedente può iscrivere il patrimonio destinato al registro delle imprese; la certificazione dell’iscrizione deve essere inviata alla Banca d’Italia, la quale provvederà all’iscrizione nell’albo degli Istituti di pagamento o in quello di moneta elettronica. Tale iscrizione è condizione per l’avvio dell’attività di prestazione dei servizi di pagamento ossia dell’operatività del patrimonio a ciò destinato. Le disposizioni relative al capitale minimo iniziale ed al patrimonio di vigilanza per gli Istituti “puri” vanno riferite all’ammontare del patrimonio destinato e alle attività conferite in detto patrimonio. Parimenti i requisiti di onorabilità dovranno essere riferiti agli esponenti aziendali della società di cui il patrimonio è parte; i requisiti di onorabilità e professionalità vanno altresì riferiti ai responsabili del patrimonio destinato71. L’Istituto è, inoltre, chiamato a tenere i libri e le scritture contabili, di cui agli artt. 2214 ss. c.c., distinti rispetto a quelli relativi all’esercizio dell’attività commerciale. Al termine di ogni esercizio, il responsabile del patrimonio è chiamato a redigere un rendiconto annuale che dovrà essere allegato al bilancio della società di cui il patrimonio è parte: entrambi i documenti dovranno essere trasmessi alla Banca d’Italia72.

Gli Istituti ibridi possono prestare i servizi di pagamento e le attività accessorie, compresa la concessione di finanziamenti, in condizione di assoluta parità rispetto agli IP o IMEL cosiddetti “puri”. La prestazione dei servizi di pagamento e i connessi servizi accessori, nonché l’emissione di moneta elettronica deve, tuttavia, avvenire solo facendo ricorso ai beni individuati quali parte del patrimonio destinato, poiché l’atto di costituzione del patrimonio appone un vero e proprio vincolo su tali beni, che divengono «patrimonio separato a tutti

11/2010 con riferimento all’art. 114 terdecies afferma che «per adeguare le caratteristiche del patrimonio destinato alle specifiche esigenze poste dalla prestazione dei servizi di pagamento, l’articolo reca una disciplina compiuta di come il patrimonio debba essere costituito, di quali disposizioni del codice civile siano applicabili, di quale regime concorsuale si applichi, di quali siano i poteri di intervento della Banca d’Italia in caso di insolvenza». Cfr. ALFANO,Art. 114

terdecies. Patrimonio destinato, CAPRIGLIONE (diretto da), Commentario al testo unico delle leggi

in materia bancaria e creditizia, Padova, Cedam, 2012, III, 1634 s. 71 _M

ONETI,SEPE,Art. 114 novies. Autorizzazione, cit., 1594 s.

72 _{Cap. X, § 2, commi 5 e 6, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di}

46 gli effetti da quello dell’istituto e dagli altri eventuali patrimoni destinati», ex art. 114 terdecies, comma 2, Tub73.

La destinazione è effettuata a vantaggio degli utenti dei servizi di pagamento e delle attività ad esso accessorie, i quali su esso potranno soddisfare i propri diritti. Per contro, alcun diritto sul tale patrimonio può essere fatto valere ad opera degli utenti dei servizi commerciali prestati dall’impresa74.

Assume in tal senso precipua rilevanza la contabilizzazione del patrimonio destinato, poiché mediante le scritture contabili ad esso relative i creditori particolari del patrimonio destinato possono agire a tutela del proprio diritto di rimborso, anche mediante azioni conservative, e monitorare l’attività d’impresa del patrimonio. I beni ed i rapporti giuridici individuati nell’atto costitutivo del patrimonio destinato sono volti al soddisfacimento esclusivo dei diritti dei soli utenti: «fino al completo soddisfacimento dei diritti dei soggetti a cui vantaggio la

destinazione è effettuata, sul patrimonio destinato e sui frutti e proventi da esso derivanti sono ammesse solo azioni a tutela dei diritti dei predetti soggetti» (art.

114 terdecies, comma 2, Tub).

La Banca d’Italia esercita i suoi poteri di vigilanza sulla sola attività di prestazione di servizi di pagamento e sull’eventuale concessione del credito, avendo a riferimento esclusivamente il patrimonio destinato.

Sebbene l’attività di vigilanza appaia completamente rivolta al patrimonio destinato, il controllo dell’Autorità di vigilanza non può che coinvolgere anche la società della quale il patrimonio destinato è parte, come dimostrato dall’art. 114

novies, comma 5, Tub ai sensi del quale «se lo svolgimento delle altre attività imprenditoriali rischia di danneggiare la solidità finanziaria dell’istituto di pagamento o l’esercizio effettivo della vigilanza, la Banca d'Italia può imporre la costituzione di una società che svolga esclusivamente l’attività di prestazione dei

73 _{Tale frase richiama quanto previsto per gli Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio}

(OICR) dall’art. 22, Tuf. Sul punto cfr. MANES P.,La segregazione patrimoniale nelle operazioni finanziarie, in Contratto e impresa, 2001, 6, 1362 ss.

74 _{« […] gli utenti dei servizi di pagamento sono gli unici creditori del patrimonio destinato, tanto}

che fino al soddisfacimento completo dei loro diritti, sul patrimonio destinato e sui relativi frutti e proventi sono ammesse solo azioni di tali soggetti» ALFANO, Art. 114 terdecies. Patrimonio destinato, cit., 1637.

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servizi di pagamento». Tale esigenza sembra confermata dall’art. 114 terdecies,

comma 3, Tub, ai cui sensi in caso di incapienza del patrimonio destinato l’Istituto risponde anche con il proprio patrimonio delle obbligazioni contratte nei confronti degli utenti del servizio di pagamento75. Per contro, in caso di fallimento della società il patrimonio destinato verrebbe sottoposto a liquidazione, ai sensi dell’art. 114 duodecies, comma 1, Tub, non potendo essere utilizzato per il soddisfacimento dei creditori dell’impresa. La liquidazione del patrimonio, non rientrante nella massa fallimentare, ha l’effetto di mantenere indenni i creditori particolari del patrimonio destinato in caso di fallimento della società di cui è parte.

La connessione tra il patrimonio della società e i diritti degli utenti del servizio di pagamento diviene evidente, giustificando la necessità della Banca d’Italia di monitorare l’impresa commerciale nel suo insieme.