Segue La separazione patrimoniale.

Gli Istituti sono tenuti a garantire la separazione dei fondi ricevuti dalla clientela rispetto ai fondi propri dell’Istituto di pagamento o dell’Istituto di moneta elettronica. A ciò consegue l’impossibilità delle azioni dei creditori dell’Istituto sui fondi dei clienti. (art. 114 duodecies, comma 2, TUB).

La separazione rispetto al patrimonio dell’IP o IMEL evidenzia la destinazione esclusiva delle somme alla prestazione dei servizi di pagamento e, al contempo, dimostra che la ricezione dei fondi non si traduce in una loro acquisizione.

79 Il predetto obbligo di separazione è stato oggetto di un’evoluzione normativa, la quale comunque non ha mutato il livello di tutela a favore dei clienti.

L’art. 33, d.lgs. 11/2010, che recepiva la PSD imponeva un regime di doppia separazione patrimoniale, il quale avrebbe dovuto garantire la separazione dei fondi collocati sul conto rispetto al patrimonio dell’intermediario e rispetto alle somme di ciascun altro cliente. Il comma 2, dell’art. 33 affermava, infatti, che le somme di denaro del singolo cliente dovessero essere considerate ‹‹patrimonio distinto›› da quello dell’intermediario e dal patrimonio di ogni altro utente, al fine di sottrarre il cliente dalle azioni esecutive dei creditori del prestatore di servizi e degli altri clienti.

La norma è stata modificata dal comma 6, art. 44, d.lgs. 230/2011, di recepimento della EMD2, che ha eliminato qualsivoglia riferimento alla separazione operante tra i fondi dei singoli utenti, lasciando operare solo l’onere di tenere distinti i patrimoni degli utenti da quello degli Istituti.

La modifica recepisce la difficoltà di adottare un regime di separazione che permettesse un’effettiva individuazione delle somme ricevute da ciascun utente, dalla quale derivava una tutela per il cliente solo formalmente superiore a quella attualmente apprestata.

In caso di cessazione del rapporto contrattuale, il diritto del cliente alla restituzione dei fondi collocati sul conto di pagamento deve, infatti, essere fatto valere nei confronti dell’operatore, rimanendone estranei gli altri utenti. A tutela di tale diritto è posto il comma 1, art. 114 duodecies Tub, che impone ai prestatori di servizi di pagamento la registrazione al passivo delle somme poste da ciascun cliente sul conto di pagamento.

Rimane tuttavia ancora un retaggio del precedente onere di doppia separazione nella richiesta di tenere le evidenze contabili relative ai conti di pagamento aperti presso l’intermediario. Gli IP e gli IMEL sono tenuti ad istituire e conservare «apposite evidenze contabili» distinte per ogni cliente e consentire la ricostruzione di ogni singola operazione di pagamento a questi

80 riferibile. Poiché ogni operazione di pagamento deve essere considerata nella sua individualità, la tenuta dei conti deve essere costantemente aggiornata affinché sia possibile «ricostruire in qualsiasi momento con certezza la posizione di ciascun cliente»143.

La norma comunitaria sancisce inoltre l’obbligo degli IP di depositare i fondi dei clienti, eccedenti l’ammontare strettamente necessario a dare adempimento agli ordini di pagamento impartititi dal titolare del conto, presso una «banca autorizzata ad operare in Italia », oppure in alternativa investirli «in titoli di debito qualificati,144 depositati presso depositari abilitati»145. Anche questi enti depositari146, sia dei fondi liquidi che di quelli investiti, sono chiamati a tenere le evidenze contabili, affinchè i dati del depositante siano conciliabili con quelli del depositario.147 Sarà quindi necessario che i depositari tengano un conto riferibile a ciascun IP depositante, il quale dovrà essere al suo interno ripartito in sottoconti intestati ai clienti dell’IP.

Le disposizioni di cui si è fatto cenno non saranno applicate per somme inferiori a 100 euro per utente, che, in assenza di differente disposizione normativa, potranno legittimamente rimanere presso gli IP, pur dovendo essere impiegate esclusivamente per eseguire le prestazioni di servizi di pagamento in favore o per conto dell’utente. Sembra ragionevole ritenere che tale vincolo di destinazione non impedisca agli Istituti di acquisire la proprietà di tali somme e disporne sino a quando non siano effettivamente utilizzate.

143 _{Capitolo IV, Sezione II, §2, comma 3, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli}

Istituti di pagamento e gli Istituti di moneta elettronica.

144 _{Le Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di pagamento e gli Istituti di}

moneta elettronica limitano la possibilità degli IP di investire i fondi dei clienti in soli titoli di debito “qualificati”, identificati in titoli per i quali «è prevista una ponderazione pari o inferiore all’1,6%» aventi una vita residua non superiore a ventiquattro mesi (Capitolo I, Sezione II, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di pagamento e gli Istituti di moneta elettronica).

145 _{Capitolo IV, Sezione II, §3, comma 1, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli}

Istituti di pagamento e gli Istituti di moneta elettronica.

146 _{Possono essere depositari dei fondi «le banche centrali, le banche italiane ed estere; le SIM e le}

imprese di investimento comunitarie che possono detenere strumenti finanziari e disponibilità liquide della clientela; altri soggetti abilitati all’attività di custodia degli strumenti finanziari per conto terzi» secondo quanto disposto al Capitolo I, Sezione II, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di pagamento.

147 _S

81 Sono altresì esenti dall’applicazione delle norme a tutela dei fondi dei clienti le somme utilizzabili per servizi diversi dalle operazioni di pagamento. Detta previsione può trovare applicazione nei confronti dei soli IP e IMEL “ibridi”, ai quali è concessa la facoltà di gestire anche denaro che non risulti destinato ai servizi di pagamento, bensì relativo all’attività commerciale esercitata. E’ onere dell’operatore individuare la percentuale dei fondi collocati sul conto di pagamento che ‹‹si presume utilizzata per i servizi di pagamento›› e darne periodica comunicazione alla Banca d’Italia, la quale potrà a sua volta procedere alla verifica della congruità della stima effettuata.

La norma mira a facilitare l’attività di quegli operatori per i quali la prestazione dei servizi di pagamento non è attività esclusiva, ponendo tuttavia numerosi dubbi in merito alle modalità di tenuta dei fondi.

Se, infatti, una percentuale dei fondi ricevuti dai prestatori si servizi di pagamento, sebbene collocata su un conto di pagamento, non è sottoposta né al vincolo di destinazione di cui sopra né alla separazione patrimoniale, si realizza una forma, seppur modesta, di raccolta del risparmio tra il pubblico, implicitamente autorizzata dall’esenzione.

Detti fondi non devono essere tenuti distinti dal patrimonio dell’intermediario, il quale ne acquisirà legittimamente la disponibilità, salvo l’obbligo di rimborso a richiesta del cliente.

Volendo attenersi alla nozione di raccolta del risparmio presente nel testo unico bancario, la quale comprende tutte le operazioni mediante cui la banca acquista la disponibilità di mezzi monetari assumendosi l’obbligo di restituire una quantità di moneta almeno pari a quella ricevuta148, le somme non sottoposte alla separazione patrimoniale di cui all’art. 114 duodecies costituiscono fondi rimborsabili. Non osta a tale affermazione neppure la definizione di cui all’art. 11, comma 2 ter, Tub secondo cui non costituisce

148 _{Peraltro la ricezione dei fondi è rivolta ad una cerchia di persone potenzialmente vasta, con}

forme di contrattazione impersonali e standardizzate. Cfr. CALANDRA BUONAURA, L’attività

bancaria, in CALANDRA BUONAURA, PERASSI, SILVETTI (a cura di), La banca: l’impresa e i

contratti, Padova, Cedam, 2001, VI, 38 s.; ARTALE,CRISCUOLO,PANICO,Le attività, i soggetti, i collaboratori esterni, cit., 308 ss.; PARRELLA, Art. 11. Raccolta del risparmio. Commento., in

82 raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di quei fondi utilizzati ‹‹esclusivamente›› per la prestazione dei servizi di pagamento, poiché le somme in oggetto non sarebbero destinate all’esecuzione di servizi di pagamento.

Di fatto viene lasciata aperta la possibilità agli IP ed agli IMEL di svolgere la raccolta del risparmio tra il pubblico e di concedere crediti per conto proprio, sebbene quest’ultima attività sia condizionata all’esecuzione di prestazioni di pagamento.