La prestazione di servizi di pagamento e l’attività bancaria.

In presenza di una evidente connessione con l’attività di raccolta dei depositi, la prestazione di servizi di pagamento storicamente è considerata attività bancaria. Il pagamento inteso quale addebito o accredito su un conto si riteneva presupporre il deposito dei fondi oggetto del servizio di pagamento: alcun pagamento sembrava poter essere eseguito senza l’accettazione di depositi161.

L’inscindibile legame tra depositi e pagamenti, induceva inoltre a qualificare la prestazione di servizi di pagamento quale attività propria delle sole banche, unici soggetti abilitati alla raccolta dei depositi.

Il legislatore comunitario ha ben presto rilevato che la prestazione di servizi di pagamento, intesa quale trasmissione degli ordini di addebito ed accredito, non ha alcun legame con la raccolta dei depositi e può dunque essere svolta anche da soggetti non bancari162. Muovendo da tale argomentazione la direttiva

161 _M

ALAGUTI,The Payments System in the European Union, cit., 98; MAVROMATI,The law of Payment Services in the EU, cit., 159.

162 _{La dematerializzazione degli strumenti di pagamento ha certamente mutato la nozione stessa di}

pagamento. Il progresso tecnologico ha introdotto un nuovo concetto di pagamento, il quale si concreta nella semplice trasmissione di dati, costituenti ordini di pagamento, da un soggetto all’altro, o meglio da un conto all’altro. Accanto ad una nozione economica ed ad una giuridica, attualmente può ritenersi esistere anche quella “tecnologica” di pagamento, la quale ha trovato ampia valorizzazione in particolare nelle norme comunitarie che su essa hanno fatto leva per

91 89/646/EEC (Second Banking Directive) riconosce che il servizio di trasmissione della moneta, nonchè l’emissione di strumenti di pagamento, non possano considerarsi attività esclusive degli Istituti di credito, bensì esercitabili anche da Istituti non bancari. Tali attività non parvero necessariamente connesse con la raccolta del risparmio e la concessione del credito ma da esse concettualmente autonome.

Con l’emanazione della direttiva EMD nel 2000, l’Unione Europea confermava che la prestazione di servizi di pagamento dovesse essere considerata attività disgiunta dall’attività bancaria, quando non strettamente legata alla raccolta dei depositi. Il legame con l’attività di raccolta dei risparmi appariva infatti meramente eventuale, espressione di uno dei modi possibili per realizzare la prestazione dei servizi di pagamento.

La PSD, prima, e la EMD2, poi, danno a tale principio concreta applicazione; la scissione tra raccolta del risparmio e pagamenti viene evidenziata nella disciplina degli IP e degli IMEL: per tali prestatori di servizi di pagamento la ricezione di fondi da parte dei clienti non costituisce deposito (art. 11, comma 2

ter Tub).

Affinché tale presupposto non rimanesse lettera morta, il legislatore comunitario ha imposto un regime di separazione patrimoniale delle somme consegnate dagli utenti e l’obbligo di erogare finanziamenti attingendo esclusivamente al proprio patrimonio.

La PSD sancisce dunque una chiara separazione tra attività bancaria e prestazione dei servizi di pagamento: la connessione tra le attività è puramente eventuale e si realizza soltanto qualora il prestatore di servizi di pagamento sia un Istituto bancario.

Né ciò sembra essere messo in discussione dalla presenza di deroghe all’obbligo di separazione dei patrimoni, poiché esse possono porsi al più quali deroghe al divieto per IP e IMEL di svolgere l’attività bancaria.

introdurre nuovi provider sul mercato dei servizi di pagamento e favorire la realizzazione di una

92 Parimenti, permettere agli IP ed IMEL “ibridi” di gestire denaro non destinato ai servizi di pagamento e per l’effetto acquisire legittimamente la disponibilità di somme di danaro, modeste, non implica un’inscindibile connessione della prestazione di pagamento con l’acquisizione della disponibilità delle somme.

Sebbene tale attività non sia necessariamente legata alla raccolta del risparmio e dunque all’attività bancaria, la PSD ne conferma la chiara connessione. Obbligando gli intermediari finanziari a trasferire le somme non utilizzate immediatamente per i pagamenti presso gli Istituti di credito, la norma conferma che in assenza di tale trasferimento si sarebbe dovuto ammettere anche per gli intermediari l’acquisto della disponibilità delle somme ricevute, ovvero autorizzare la raccolta del risparmio.

Lo stesso trasferimento dei fondi agli Istituti di credito, realizzato mediante un deposito presso i conti intestati agli IP o IMEL, dimostra che l’esecuzione del pagamento ha quale presupposto la raccolta del risparmio.

Sebbene, dunque, i servizi di pagamento possano essere svolti anche da soggetti non bancari, l’intero iter per la prestazione degli stessi coinvolge necessariamente gli istituti bancari, in ragione dell’evidente legame con la raccolta del risparmio. Considerando la prestazione di servizi di pagamento quale semplice trasmissione degli ordini di pagamento o accredito, appare evidente che tale attività possa considerarsi completamente indipendente da quella bancaria. Tuttavia, il pagamento viene perfezionato solo quando vengono eseguiti i servizi di compensazione e liquidazione (clearing and settlement services), realizzabili solo con il ricorso ad un Istituto bancario163.

Non volendo in tale sede approfondire le modalità di regolamento dei rapporti intercorrenti tra intermediari e banche, si esclude da tali considerazioni l’attività di liquidazione dei rapporti tra gli IP e IMEL nei confronti di tutti gli

163 _M

ALAGUTI,The Payments System in the European Union, cit., 98: «it ought to be recognized

that even when clearing is performed by non – financial institutions, final settlement must take place through a financial institution. Although policy makers do seem to recognize that settlement is conceptually distinct from clearing, they seem to base their wide definition of the payments service upon the functional link between clearing and final settlement, which would attract the former under the regulation of the latter».

93 altri Istituti bancari e gli intermediari finanziari. Ciò nonostante sembra necessario soffermarsi sul ruolo della compensazione e della liquidazione nella prestazione dei servizi di pagamento164. Il riferimento è al servizio di compensazione e liquidazione necessario quando i pagamenti riguardino clienti appartenenti allo stesso Istituto o ad Istituti bancari e/o non bancari differenti. Il regolamento tra le reciproche obbligazioni coincide con il perfezionamento del pagamento.

Pertanto, sebbene la volontà di considerare la prestazione dei servizi di pagamento quale attività autonoma rispetto a quella bancaria permetta l’ingresso di nuovi provider, con l’effetto di incrementare la concorrenzialità del mercato dei servizi di pagamento, l’attività di tali intermediari è dipendente da quella delle banche. Il legame tra pagamenti e raccolta dei depositi e, per l’effetto, la connessione tra l’attività dei nuovi intermediari finanziari e quella degli Istituti di credito appare ineliminabile. Connessione che rende l’attività di IP e IMEL impossibile in assenza della dovuta collaborazione degli Istituti bancari.

164 _{Si richiama una completa esposizione dei livelli di clearing and settlement in M}

ANCINI M.,

Procedure, regole, funzione della compensazione multilaterale dei recapiti monetari nei pagamenti transnazionali e in quelli interni, in CARRIERO,SANTORO, Il diritto del sistema dei pagamenti, Milano, Giuffrè, 237 ss.: l’A. descrive tre livelli di compensazione e relativa

liquidazione «il primo gradino di questa evoluzione è caratterizzato dall’aumento dei soggetti vicendevolmente obbligati, ciascuno legato da un rapporto di conto corrente con un banchiere, il quale, operando da incaricato comune, regola le reciproche obbligazioni degli stessi attraverso l’istituto del giroconto. Lo schema si complica poi quando ci si trova in presenza di due banche, ciascuna delle quali incaricata di curare il regolamento delle obbligazioni che i propri clienti hanno non solo tra di loro, ma anche nei confronti dei clienti dell’altra. In tal caso, le banche compensano le reciproche partite di credito e di debito della rispettiva clientela, avvalendosi dei conti correnti di corrispondenza fra di loro intercorrenti ed utilizzando per l’effettuazione dei pagamenti l’istituto del bancogiro. La situazione diviene ulteriormente complessa quando, a causa della contestuale presenza sul mercato di una pluralità di banche, presso ognuna delle quali si opera quotidianamente la sintesi dei rapporti di credito e di debito intercorrenti fra la propria clientela e quella delle altre istituzioni creditizie, ciascuna di esse deve provvedere giornalmente alla liquidazione dei propri obblighi e diritti nei confronti di tutte le altre, ad essa congiunte da reciproci conti correnti. Ed a questo punto del processo logico-evolutivo che si impone una semplificazione dello schema, rappresentata dalla creazione di un intermediario, la Stanza di compensazione (…)». Per un più ampio panorama del funzionamento delle attività di clearing and

settlement nell’ordinamento italiano e del ruolo della Banca d’Italia nell’attività di compensazione

e regolamento finale cfr. THE COMMITTEE ON PAYMENT AND SETTLEMENT SYSTEMS, Payment,

clearing and settlement systems in Italy, Red Book, 2012, 20 ss.; PADOA SCHIOPPA,La moneta elettronica e il sistema dei pagamenti, Bologna, Il Mulino,1992, 123 ss.

94 La prestazione di servizi di pagamento non è attività bancaria, anche se non sembra potersi considerare da essa completamente autonoma dal punto di vista giuridico.