Il conto di pagamento
4. Ricostruzione del nuovo modello contrattuale.
4.6. Segue I finanziamenti erogabili.
Si è in precedenza affermato che la formazione della provvista presente sul conto può derivare sia dal collocamento di fondi da parte dell’utente che dai finanziamenti erogati da parte dell’Istituto.
Tali finanziamenti sebbene apparentemente simili a quelli derivanti dall’apertura di credito risultano da essa profondamente differenti, in ragione dei numerosi vincoli posti dal legislatore comunitario per la loro erogazione.
4.6.1. Differenze rispetto all’apertura di credito.
Il conto può essere alimentato anche con le somme messe a disposizione dall’Istituto (artt.114 quater, comma 3, lett. a e 114 octies, comma 1, lett. a Tub). In presenza del citato divieto di effettuare la raccolta dei depositi tra il pubblico, gli Istituti, non potendo disporre dei fondi presenti sui conti dei clienti, potranno erogare il credito solo attingendo al proprio patrimonio personale. Il finanziamento non può dunque essere concesso attingendo alle somme collocate sui conti di pagamento dagli utenti. Né potrebbe essere altrimenti in considerazione dell’impossibilità dell’intermediario di acquistare la proprietà delle somme ricevute dagli utenti.
Il credito può essere concesso solo se appaia in «stretta relazione ai servizi
di pagamento prestati», con l’effetto di permettere all’intermediario, IP o IMEL,
di tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo autorizzandone l’utilizzo solo al fine di realizzare un pagamento.
83 La struttura del finanziamento erogabile assume connotati parzialmente simili a quelli propri del contratto di apertura di credito e dell’apertura di credito regolabile in conto corrente149.
Sebbene, infatti, non espressamente statuito, deve ritenersi che con la stipula di un contratto di conto di pagamento sia possibile richiedere la messa a disposizione di una somma di denaro da utilizzare per l’esecuzione dei pagamenti. Qualora volesse rifiutarsi tale interpretazione e si preferisse considerare il credito erogabile solo in presenza di espressa richiesta dell’utente avviabile in assenza di disponibilità sul conto, dovrebbe accettarsi un eventuale rallentamento delle operazioni di pagamento in assenza di provvista. Il finanziamento verrebbe a perdere quell’immediatezza che il legislatore comunitario sembra avergli voluto donare per una più agevole gestione dei pagamenti anche in temporanea assenza di provvista.
Tuttavia, il finanziamento erogabile da parte degli intermediari non coincide con un’apertura di credito regolata in conto corrente.
Sebbene anche tale credito consente al cliente di utilizzare la somma messa a disposizione al momento in cui se ne verificherà l’esigenza e di avvalersene mediante uno o più atti di disposizione, l’uso delle somme e il rimborso delle stesse è sottoposto a chiari vincoli normativamente statuiti.
In quanto attività accessoria, risulta condizionata alla necessità di dare adempimento ad un pagamento. Pertanto, l’utente non ha diritto di pretendere tale prestazione se non al fine di eseguire un pagamento, essendo il credito condizionato esclusivamente a tale scopo, che rappresenta una condizione sospensiva della disponibilità150.
149 La distinzione tra i due contratti è desumibile dalla lettura dell’art. 1843 c.c.: «l’apertura di
credito può essere circoscritta ad uno o più prelevamenti (apertura di credito semplice), ed il cliente ha allora diritto di utilizzare il credito una volta sola, o inserirsi invece nel circuito delle operazioni di prelievo e ripristino totale o parziale della disponibilità, che si attua tecnicamente con la procedura del conto corrente (apertura di credito in conto corrente)». Quest’ultimo è il tipo di apertura di credito maggiormente praticato. SILVETTI,L’apertura di credito, cit., 532.
150 Nell’apertura di credito la disponibilità ha un valore in sé e per sé a prescindere dall’effettiva
utilizzazione. Colui che gode dell’apertura di credito ha diritto in qualunque momento di pretendere dalla banca la prestazione, in quanto titolare di un diritto liquido ed esigibile. Cfr. Cass. 30 marzo 1967, n. 690, in Giust. civ., 1967, 869; LIACE,I contratti bancari, cit., 67 s.; BAUSILIO,I
84 Nell’apertura di credito più che godere di una determinata somma di denaro si permette all’utente di godere della sua “disponibilità” e ogni singolo atto di utilizzazione è dotato di una propria autonomia, seppur in presenza di un collegamento economico con l’apertura di credito151. Al contrario nei finanziamenti erogabili da IP e IMEL gli atti di utilizzazione delle somme concesse non sono operazioni autonome, né mere modalità di esecuzione del contratto, bensì ragione economica, indi causa che legittima l’operatore a concedere il credito all’utente.
L’accessorietà del credito rispetto alla prestazione di servizi di pagamento distingue con chiarezza i due contratti di credito, donando al finanziamento erogabile da IP ed IMEL totale autonomia rispetto all’apertura di credito.
In suffragio di quanto poc’anzi sostenuto si osservi che il rimborso delle somme utilizzate deve avvenire in tempi particolarmente ristretti: l’ammontare utilizzato dovrà essere restituito entro dodici mesi, fatta eccezione per quelli concessi in relazione ai pagamenti effettuati con carta di credito152, per i quali alcun termine è normativamente stabilito.
Dunque, anche in relazione al credito che accede ai contratti di conto di pagamento, il legislatore comunitario ha scelto di delineare una fattispecie contrattuale che non trova riscontro nel nostro ordinamento153.
contratti bancari, cit., 62; TETI,BUSINELLI,Dell’apertura di credito bancario, cit., 3.SILVETTI,
L’apertura di credito, cit., 530 s. 151 F
ERRI,voce Apertura di credito, cit., 596 ss.; CECCHERINI, GENGHINI,FANELLI,I contratti bancari nel codice civile, cit., 400 s.; Contra: MESSINEO, Contenuto e caratteri giuridici
dell’apertura di credito, cit., 121 ss.; SILVETTI, L’apertura di credito, cit., 530 s.; MOLLE, I contratti bancari, cit., 205 ss.; PERASSI,L’apertura di credito: profili generali, in PORTALE,Le operazioni bancarie in conto corrente, Milano, Giuffrè, 1978, II, 507 ss.
152 Capitolo IV, Sezione I, §3, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di
pagamento e gli Istituti di Moneta Elettronica.
153 La scelta di prendere in considerazione il contratto di apertura di credito discende infatti dalla
similarità delle due fattispecie contrattuali. Più netta appare la distinzione con altri contratti di finanziamento quali l’anticipazione bancaria o il credito c.d. di firma: l’anticipazione deve essere accompagnata da una garanzia reale, che rappresenta un elemento causale del contratto; il credito di firma non rappresenta un finanziamento, ma un’assunzione di garanzia a favore dei terzi da parte della banca. Le evidenti differenze rispetto alla fattispecie regolata dal legislatore comunitario hanno indotto ad effettuare un parallelismo con il contratto presente nel nostro ordinamento ad essa più prossimo e ad escludere l’assimilabilità ad altri contratti di credito per struttura e funzione nettamente dissimili.
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4.6.2. Vincoli alla concessione di finanziamenti
.L’erogazione di finanziamenti agli utenti è sottoposta a plurime limitazioni. Come in precedenza osservato, deve trattarsi di finanziamenti accessori rispetto ai servizi di pagamento prestati: in mancanza di tale presupposto, ossia la sottoscrizione di un contratto attraverso il quale il cliente sceglie di affidare all’IMEL anche la gestione dei servizi di pagamento, il finanziamento non può considerarsi legittimamente erogato. Tale credito è infatti semplicemente uno strumento per creare disponibilità sul conto del cliente, altrimenti impossibilitato a dare adempimento ad un pagamento.
Come in precedenza osservato, il finanziamento potrà essere erogato solo facendo riscorso al proprio patrimonio.
Se detti vincoli sono comuni a tutti i prestatori di servizi di pagamento non bancari, deve osservarsi che per gli IMEL il legislatore ha adottato un regime ancor più stringente.
Sussiste, infatti, l’espresso divieto per gli Istituti di Moneta Elettronica di prestare servizi di pagamento connessi all’emissione di moneta elettronica. Il finanziamento deve essere erogato soltanto in relazione alla prestazione di servizi di pagamento non connessi all’emissione di moneta elettronica154.
Per comprendere la ratio del suddetto limite nell’erogazione di finanziamenti, è necessario innanzitutto interpretare il divieto di prestare servizi di pagamento connessi all’erogazione della moneta elettronica, nonché la nozione di “connessione” tra le attività.
Secondo un’interpretazione letterale del dato normativo, dovrebbe considerarsi l’attività di emissione della moneta elettronica disgiunta dalla prestazione dei servizi di pagamento per ciascun utente. Ci si dovrebbe domandare se, a fronte dell’emissione di moneta elettronica, il cliente possa chiedere che la moneta emessa venga utilizzata per la prestazione di un qualsivoglia servizio di pagamento. Qualora si ritenesse che, data una somma di moneta elettronica il cliente non avrebbe la possibilità di utilizzarla per
154 Capitolo IV, Sezione I, §1, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di
86 l’esecuzione di un ordine di pagamento a favore di un terzo, verrebbe meno qualunque interesse all’uso della moneta elettronica quale strumento di pagamento.
Volendo far leva su una diversa interpretazione della norma, può porsi l’accento sull’interesse del legislatore a “monitorare” entrambe le attività per evitare eventuali elusioni, nella specie l’esercizio di fatto dell’attività bancaria. E’ possibile ritenere che la connessione tra l’emissione di moneta elettronica e la prestazione di servizi di pagamento debba intendersi evitata mediante la tenuta di diversi conti, relativi rispettivamente l’uno alla moneta elettronica emessa e l’altro ai fondi destinati all’esecuzione dei servizi di pagamento. A conferma di questa interpretazione potrebbe essere richiamata la norma che impone agli IMEL la tenuta di evidenze contabili separate qualora un medesimo cliente si avvalga di entrambe le prestazioni155.
Ciò comporterebbe un notevole appesantimento procedurale per l’utilizzazione della moneta elettronica, che collocata presso un apposito conto al momento dell’emissione dovrebbe poi essere trasferita sul conto di pagamento utilizzabile per la gestione dei servizi di pagamento e successivamente utilizzata per l’esecuzione del pagamento verso il terzo.
I suesposti dubbi interpretativi troverebbero più agevole soluzione qualora fosse introdotta una chiara definizione normativa del conto presso il quale viene posta la moneta elettronica successivamente all’emissione. I legislatori, comunitario e nazionale, non hanno, infatti, mai definito la natura di detto conto né le modalità di tenuta e gestione dello stesso, come invece è avvenuto per i conti di pagamento.
Ritenendo il conto sul quale è collocata la moneta elettronica coincidente con il conto di pagamento, il cliente che scegliesse di avvalersi delle prestazioni dell’IMEL, sia in quanto emittente moneta elettronica sia in quanto prestatore di servizi di pagamento, avrebbe la facoltà di utilizzare un unico conto per la gestione di entrambi i servizi. Per rendere questa interpretazione plausibile
155 Capitolo IV, Sezione II, §2, Disposizioni di Banca d’Italia sulla vigilanza per gli Istituti di
87 dovrebbe ritenersi che i servizi di pagamento non siano connessi all’emissione della moneta elettronica, bensì prestazioni autonome, sebbene eseguibili solo in presenza di una disponibilità costituta mediante la previa emissione di moneta elettronica.