Segue Forme di segregazione a confronto.

Il nostro Paese impone agli ibridi la costituzione di una nuova entità, laddove la direttiva comunitaria si limitava a ritenere sufficiente la separazione dei fondi dell’Istituto da quelli degli utenti.

Viene così realizzata una doppia separazione patrimoniale: alla segregazione dei fondi dell’Istituto rispetto a quelli della società di cui è parte si aggiunge la separazione rispetto ai fondi di ciascun utente. Si è inteso evitare che la rimborsabilità dei fondi degli utenti fosse connessa all’andamento dell’attività commerciale della società di cui l’Istituto è parte e che venisse messa in pericolo dalla confusione con il patrimonio stesso dell’IP o IMEL.

La rimborsabilità dei fondi passa dunque da una doppia segregazione. Rimane lettera morta la possibilità prevista dalla PSD di tutelare i fondi degli utenti mediante una polizza o una garanzia bancaria. Queste ultime si pongono

75 _{«In caso di incapienza del patrimonio destinato, tali soggetti possono aggredire, in concorso con}

altri creditori della società, il patrimonio residuo, che quindi funge da garanzia sussidiaria per le loro prerogative». ALFANO,Art. 114 terdecies. Patrimonio destinato, cit., 1637.

48 quale tutela a valle laddove la segregazione, sebbene più gravosa per l’Istituto, opera a monte evitando la confusione dei fondi.

Il patrimonio destinato sembra realizzare un elevato livello di tutela dei fondi degli utenti. Ci si può chiedere se prevedere forme di tutela dei fondi meno stringenti e burocraticamente complesse possa comportare una diminuzione del grado di tutela dei fondi.

Prendendo in esame l’ipotesi non recepita dal nostro ordinamento, l’utilizzo di polizza assicurativa o garanzia bancaria, si può osservare che al verificarsi dello stato d’insolvenza dell’impresa le conseguenze saranno le medesime previste per i patrimoni destinati.

Si richiama la disciplina prevista nel Regno Unito, la quale traspone la direttiva comunitaria lasciando agli Istituti ibridi la scelta della modalità mediante cui tutelare i fondi degli utenti. Posto l’obbligo di trasferire i fondi non utilizzati per l’esecuzione di un pagamento ad un istituto di credito (artt. 19, § 4, nn. a) e b),

The Payment Services Regulations 2009 e 21, § 2, nn. a) e b), The Electronic Money Regulations 2011), gli IP ed IMEL inglesi possono optare per la

segregazione dei fondi oppure per l’apposizione di apposita assicurazione o garanzia.

La polizza assicurativa e la garanzia bancaria sono pagabili solo al verificarsi dell’insolvenza della società (art. 19, § 9, let. b) The Payment Services

Regulations 2009 e art. 22, § 1, let. b), The Electronic Money Regulations 2011).

Le somme oggetto del pagamento devono essere versate in apposito conto, separato rispetto a quello presso cui sono depositati i fondi degli utenti ed utilizzabili unicamente a tale scopo76. Solo l’Istituto ha diritto a percepire le somme versate su tale conto. Le somme provenienti dal pagamento della polizza assicurativa o dalla garanzia sono destinate in via prioritaria al soddisfacimento dei titolari della moneta elettronica e degli utenti dei servizi di pagamento, i quali devono essere soddisfatti prima degli altri creditori (art. 19, § 11, The Payment

76 _{A tutela di tale vincolo la norma prevede che il conto mostri che si tratti di «an account which is} held for the purpose of safeguarding relevant funds in accordance with this regulation». Il

mancato rispetto di detto vincolo comporta la confusione delle somme eventualmente in esso versate.

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Services Regulations 2009 e il art. 24, § 1, The Electronic Money Regulations 2011). Tali somme diventano aggredibili dai creditori dell’Istituto solo

allorquando il soddisfacimento dei crediti dei predetti utenti è stato soddisfatto per intero.

Non dissimile è il risultato raggiunto nel nostro Paese mediante la costituzione dei patrimoni destinati: ai sensi dell’art. 114 terdecies Tub in forza del vicolo di destinazione, originato dall’atto di costituzione del patrimonio destinato, i beni parte del patrimonio sono volti al completo soddisfacimento dei diritti dei soggetti a vantaggio dei quali la destinazione è stata effettuata. Tale vincolo permane anche nell’ipotesi di insolvenza della società, come confermato dall’art. dell’art. 114 terdecies Tub.

In relazione ai patrimoni destinati costituiti ai fini della realizzazione di un IP o IMEL non è possibile applicare l’art. 155 l. fall., disciplinante l’ipotesi di fallimento di una società avente al suo interno un patrimonio destinato, in virtù della quale l’apertura della procedura concorsuale comporterebbe l’affidamento della gestione del patrimonio al curatore fallimentare chiamato a cederlo a terzi o a provvedere alla sua liquidazione separatamente77.

L’ultimo comma dell’art. 114 terdecies Tub non richiama espressamente la norma fallimentare, disponendo altresì che al fallimento della società debba conseguire l’affidamento dell’amministrazione del patrimonio destinato agli organi della procedura, chiamati a provvedere alla sua liquidazione. Tale disposizione normativa può essere considerata una espressa deroga, in ragione della quale al verificarsi dell’insolvenza della società i patrimoni destinati degli Istituti ibridi non potrebbero essere ceduti a terzi ma solo liquidati78.

77 _{La liquidazione separata non rileva in sede di liquidazione in senso proprio, bensì in sede di}

riparto. ‹‹In questi termini, liquidato l’attivo, la ripartizione del ricavato della vendita dei beni antecedentemente compresi nella cellula deve essere necessariamente attuata al fine di realizzare il soddisfacimento dei diritti dei creditori particolari per obbligazioni contratte dalla società fallita per lo svolgimento dell’affare››. FIMMANÒ,Insolvenza della S.p.a. ed in capienza dei patrimoni destinati, 2007, available on www.illcaso.it, 9.

78 _S

ANTORO,Art. 114 terdecies. Patrimonio destinato, in PORZIO (a cura di), Testo unico bancario:

commentario, Milano, Giuffrè, 2010, 938. ALFANO,Art. 114 terdecies. Patrimonio destinato, cit.,

1638 s. Gli Aa. aderiscono all’interpretazione secondo la quale l’articolo 155 l. fall. non sarebbe applicabile ai patrimoni destinati alla prestazione dei servizi di pagamento ed all’emissione di moneta elettronica. In caso di fallimento della società non risulterebbe possibile cedere a terzi il

50 In virtù del richiamo di cui all’art art. 114 terdecies, comma 5, Tub la liquidazione del patrimonio deve avvenire ai sensi dell’art. 91, commi 2 e 3, Tub poiché gli utenti dei servizi di pagamento si intendono equiparati ai clienti aventi diritto alla restituzione di strumenti finanziari: ciascun utente avrà diritto alla restituzione dei fondi in proporzione a quanto consegnato all’Istituto.

Lo stato di insolvenza della società non pregiudica, dunque, la rimborsabilità dei fondi degli utenti, permanendo in capo ai creditori particolari del patrimonio, nel caso di specie i titolari di moneta elettronica e gli utenti dei servizi di pagamento, il diritto di soddisfarsi in via prioritaria in sede di liquidazione79.

Le conseguenze per i fondi dei clienti sottoposti a garanzia o assicurazione in caso di insolvenza dell'impresa appaiono simili a quelle previste per i patrimoni destinati al verificarsi dell’insolvenza dell’Istituto.

Sebbene diverse appaiano le conseguenze connesse a ciascuna opzione normativa, la tutela dei fondi dell’utente non sembra diminuita in presenza di una polizza assicurativa in luogo di un patrimonio destinato. La creazione di un patrimonio destinato distingue le categorie dei creditori in ragione del diverso rischio d’impresa al quale partecipano con la consegna del denaro. L’apposizione di garanzie, invece, uniforma la categoria dei creditori partecipanti al rischio d’impresa, comprensivo anche dell’attività di emissione di moneta elettronica e della prestazione dei servizi di pagamento. La garanzia opera sui soli rischi d’impresa derivanti dall’attività di intermediazione finanziaria, realizzando un distinguo nel trattamento dei creditori solo nelle ipotesi di insolvenza80. La

patrimonio destinato per permettere la prosecuzione dell’attività, potendo altrimenti configurarsi il rischio di inficiare il corretto svolgimento della prestazione dei servizi di pagamento.

79 _{‹‹La ripartizione del ricavato rispetterà le regole della separazione, con i limiti e le specifiche}

previste dalla disciplina delle destinazioni: quindi sarà diretta prima a soddisfare integralmente le ragioni dei creditori dell’affare e per l’eccedenza rientrerà nella massa per seguire le regole ordinarie del concorso, previa soddisfazione dei terzi che abbiano effettuato apporti (rappresentati o meno da strumenti finanziari di partecipazione) e dedotte le spese di procedura››. FIMMANÒ,

Insolvenza della S.P.A. ed in capienza dei patrimoni destinati, cit., 10.

80 _{‹‹The claims of the e-money holder/payment service user will be paid from the asset pool above}

all other creditors. Regulation 24(1) of the EMRs and regulation 19(11) of the PSRs ensure that, provided the funds have been safeguarded in accordance with one of the methods described above, the users’ funds are protected from the claims of other creditors. The claims of the e-money

51 divisione dei creditori in categoria viene quindi a verificarsi ex post, con l’apertura della procedura fallimentare.

Nonostante i differenti strumenti, non sembra mutare il livello di tutela del diritto di rimborso degli utenti di Istituti ibridi nei due ordinamenti, essendo altresì raggiunta ad una completa coincidenza nelle ipotesi di insolvenza della società.

La distanza tra la norma comunitaria e la norma italiana non sembra connessa alla differente tutela per i fondi degli utenti, bensì al mancato coinvolgimento degli Istituti assicurativi nel nostro ordinamento.

Posta in relazione alla disciplina della PSD ed al recepimento della stessa nel Regno Unito, la scelta del legislatore italiano di optare per la costituzione del patrimonio destinato può essere letta quale «tecnica di costituzione di garanzie che si attua mediante la collocazione del credito su di una distinta massa patrimoniale dell'obbligato, su uno specifico asset separato dalla restante parte del patrimonio e su cui dunque non si attua il concorso dei creditori generali della società»81.

Certamente, la funzione di garanzia del patrimonio destinato emerge, non già come finalità perseguita con la costituzione82, bensì quale conseguenza diretta della destinazione.

Le soluzioni adottate dai due ordinamenti europei appaiono assolutamente interscambiabili sul piano della tutela dell’utente. Rimane tuttavia da comprendere quale delle due sia di più facile utilizzo, dal punto di vista burocratico ed economico, per i prestatori di servizi di pagamento. Soltanto l’implementazione della direttiva nei rispettivi territori permetterà di comprende quale scelta abbia davvero favorito l’attività d’impresa di IP ed IMEL.

holder/payment service user are not subject to the priority of expenses of an insolvency proceeding except in respect of the costs of distributing the asset pool››FINANCIAL SERVICES AUTHORITY, The

FSA’s role under the Electronic Money Regulations 2011, available on www.fsa.gov.uk, marzo

2011, 92.

81 _M

EOLI, Patrimoni destinati e insolvenza, in Fallimento, 2005, 2, 113; DELL’ANNA,Patrimoni destinati e fondo patrimoniale, Torino, Utet, 2009, 4.

82 _{In merito al patrimonio destinato con funzione di garanzia e rimborso cfr. P}

ESCATORE, La funzione di garanzia dei patrimoni destinati, Bologna, Libreria Bonomo Editrice, 2008, 115 ss.

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