Gli strumenti di pagamento
3. L’intervento della PSD e della EMD2.
Il legislatore comunitario nel regolamentare i servizi di pagamento ha inciso anche sulla disciplina degli strumenti mediante cui i pagamenti possono essere compiuti.
La PSD riconosce espressamente ai prestatori di servizi di pagamento la facoltà di emettere «carte di pagamento o dispositivi analoghi» al fine di dare esecuzione alle operazioni di pagamento178. Si propone, infatti, di regolamentare l’esecuzione (tempi, modalità, correzione di eventuali errori nell’esecuzione e connesse responsabilità dei prestatori) di tutti i pagamenti non eseguiti mediante contante, assegni cartacei o titoli cambiari su supporto cartaceo, ex art. 3 PSD. La normativa intende disciplinare e, per l’effetto, armonizzare esclusivamente quelle operazioni che avvengono mediante strumenti che rispettano i requisiti di cui all’art. 4, n. 23, PSD. E’qualificato quale strumento di pagamento «qualsiasi dispositivo personalizzato e/o insieme di procedure concordate tra l’utente di servizi di pagamento e il prestatore di servizi di pagamento e utilizzate dall’utente di servizi di pagamento per disporre un ordine di pagamento». Sono, dunque, presi in considerazione esclusivamente i mezzi di pagamento di nuova generazione.
Sebbene al considerando 9 la PSD evidenzia l’intento di ricomprendere nella disciplina dettata per le operazioni di pagamento anche quelle compiute in moneta elettronica, appare evidente che la stessa non sia considerata quale
177 Sulla definizione di ME a cui i dati esposti afferiscono cfr. C
OMMETTEE ON PAYMENT AND SETTLEMENT SYSTEMS, Innovation in retail payments, cit., 5, nota 8.
101 strumento di pagamento. Configura, invece, un valore monetario il cui utilizzo risulta condizionato alla sua memorizzazione in un apposito “strumento”, ex art. 2, n. 2, EMD2. Solo in quanto memorizzata assume rilevanza ai fini della PSD: è lo strumento di memorizzazione, qualunque ne sia la natura, ad essere sottoposto alle norme sui servizi di pagamento, non già la moneta elettronica.
La EMD2 non offre alcuna definizione dello “strumento di memorizzazione” elettronica e magnetica. E’possibile ipotizzare che il legislatore comunitario abbia voluto implicitamente rinviare alla definizione contenuta nella PSD. In relazione alla moneta elettronica rilevano quei dispositivi diversi dalle carte di pagamento e definiti ad esse «analoghi» (allegato A alla PSD). Un aiuto nell’individuazione di tali strumenti di pagamento deve essere riconosciuto al §7 dell’allegato A della PSD, laddove annovera tra i servizi di pagamento l’«esecuzione di operazioni di pagamento ove il consenso del pagatore ad eseguire l’operazione di pagamento sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico e il pagamento sia effettuato all’operatore del sistema o della rete di telecomunicazioni o digitale o informatica che agisce esclusivamente come intermediario tra l’utente di servizi di pagamento e il fornitore di beni e servizi». Si tratta di servizi dei quali l’utente può servirsi solo in quanto dotato di apposito dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico. Tali dispositivi si pongono quali strumenti tecnologicamente differenti rispetto alle carte di pagamento, ma analoghi nella funzione: l’esecuzione di operazioni di pagamento.
Sebbene la loro definizione appaia quanto mai generica, verosimilmente finalizzata a ricomprendere qualunque nuovo strumento la tecnologia voglia mettere a tale servizio, sembra con essa volersi richiamare la figura del borsellino elettronico o ewallet, creato quale strumento di fruizione della moneta elettronica, nonché alternativa dematerializzata delle carte di pagamento.
Le carte di pagamento ed gli ewallets sono accomunatati dall’intervento, per l’esecuzione del pagamento, di un soggetto terzo rispetto al pagatore ed al beneficiario. Questi, con l’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria si identifica in un soggetto specializzato, che svolge l’attività di intermediazione nei pagamenti in modo professionale, distinta da quella di
102 intermediazione del credito propria delle banche. L’intermediazione deve essere connotata dalla presenza di uno specifico contenuto finanziario e agevolare l’adempimento di obbligazioni pecuniarie altrui, «incidendo ora sul modo, ora sul tempo, ora sul luogo». Vengono pertanto escluse quelle attività che non si sostanziano nell’intermediazione nella circolazione della moneta179.
Alla luce di tali considerazioni appare maggiormente chiara la volontà del legislatore comunitario di disciplinare tali strumenti di pagamento congiuntamente alla regolamentazione dei servizi eseguibili dai prestatori non bancari.
L’emissione di carte di pagamento da parte di prestatori di servizi di pagamento non sembra di per sé dotata di evidente novità, se si considera che anche in passato i prestatori di servizi di pagamento potevano emettere carte di debito. Tuttavia, se solo si considera che prima dell’entrata in vigore della PSD l’emissione di carte di credito risultava appannaggio esclusivo degli Istituti bancari, non potendo i non bancari concedere credito agli utenti, la rottura con il passato assume connotati più marcati.
Le differenze strutturali tra gli strumenti di pagamento, carte e borsellini elettronici, vengono ricondotte ad unità nella disciplina dei servizi di pagamento mediante esse eseguibili. La PSD, dettando un’unica disciplina per i servizi di pagamento180, a prescindere dallo strumento attraverso cui l’utente vi accede,
179 Sono tali quelle attività che realizzano spostamenti di ricchezza e nei quali i prestatori
divengono parti di negozi e di attribuzioni patrimoniali tra loro funzionalmente collegati al raggiungimento del predetto scopo (ad esempio i servizi di cassa o l’emissione e gestione dei carte di pagamento). Per contro sono espressamente escluse da tale nozione, come precisato dall’art. 3 PSD, il trasporto materiale di banconote e monete, l’elaborazione e la registrazione di dati, i servizi fiduciari e di protezione della privacy, la fornitura di reti informatiche e di comunicazione, la fornitura e la manutenzione di terminali e dispositivi utilizzati per i servizi di pagamento. CIRAOLO, Le carte di debito nell’ordinamento italiano. Il servizio Bancomat, Milano, Giuffrè, 2008, 37; OLIVIERI,Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, Giuffrè,
2002,30 ss.; BOCHICCHIO, Servizi di pagamento tra intermediazione finanziarie servizi amministrativi ed organizzativi, in Banca, borsa e tit. cred., 2002, 1, 226 ss.
180 Tale unità di disciplina è solo apparentemente venuta meno con l’emanazione del Regolamento
260/2012, che stabilisce i requisiti tecnici e commerciali per i bonifici e gli addebiti diretti in euro. Il regolamento contiene una disciplina stringente dei predetti servizi, non ponendosi quale deroga alla PSD, bensì quale sua parziale revisione e/o precisazione, resa necessaria in ragione della natura dei servizi di pagamento che ne sono oggetto. Tale norma non interessa le carte di pagamento, sebbene al considerando 6 si puntualizzi che dovrebbero ritenersi incluse tutte le operazioni avviate mediante una carta di pagamento, presso un punto vendita o a distanza, che danno «luogo direttamente a un bonifico o un addebito diretto verso e da un conto di pagamento
103 sembra voler creare un nuovo ed autonomo contratto sui servizi di pagamento181, del quale non si limita a disegnare soltanto i contorni, mediante l’elencazione di quelli che devono intendersi «servizi di pagamento» in essa ricompresi, ma ne detta la regolamentazione182.