La frammentazione della regolazione sotto il profilo soggettivo: regolazione

104 Cfr. il paragrafo 3.5. del citato Libro Bianco del 2004 sui SIEG.

105 E.L. CAMILLI - M. CLARICH, I poteri quasi-giudiziali delle autorità indipendenti, in Rassegna

Astrid, n. 18/09, online su www.astrid-online.it.

106 Cfr. sul tema R. LOMBARDI, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e

funzione sanzionatoria, in Dir. Amm., 1995, p. 629 ss.; F. CRISCUOLO, I poteri ispettivi e sanzionatori

delle Autorità indipendenti fra conflitti di attribuzione e garanzie procedimentali, in R. DI RAIMO - V. RICCIUTO (a cura di), op. cit., p. 359 ss..

Il parametro dell’indipendenza del regolatore (comprensivo dei requisiti di professionalità e terzietà) assurge, come detto, a parametro necessariamente qualificante di ogni organo regolatore nell’ambito dei servizi di rete.

L’ipotesi opposta al modello delle autorità indipendenti come enti di regolazione è rinvenibile nel fenomeno della regolazione ministeriale o comunque affidata ad enti pubblici non indipendenti (ad esempio le Autorità portuali italiane) o ancora amministrativi tout court ed in quanto tali riconducibili al potere esecutivo.

In Italia i due modelli opposti convivono: se con l’approvazione della legge 481 del 14 novembre 1995107, il nostro Paese avviava un’impegnativa riforma della regolazione delle utilities basata, come nel modello britannico, sull’assegnazione delle funzioni ad Autorità indipendenti costituite per i differenti settori, col tempo ci si è accorti che, specialmente per i settori in cui maggiormente complicato sarebbe stato raggiungere un livello di sufficiente apertura dei mercati alla concorrenza e di privatizzazione delle imprese pubbliche che ivi operavano il servizio sottostante, la soluzione preferibile comportava l’assegnazione dei compiti regolativi essenziali ad organismi differenti dal modello authorities108.

Si può concludere, secondo quanto precedentemente affermato, che l’assenza di un regolatore terzo, o peggio ancora, la coincidenza dei ruoli di regolatore e

107 “Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle

Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”, in Suppl. ordinario n. 136, alla Gazz. Uff. n. 270, del 18 novembre 1995. Per un commento sulla legge e sulla natura giuridica, le funzioni ed i poteri delle istituende autorità, cfr. G. CONTI, Le autorità di regolazione dei servizi

di pubblica utilità, in Dir. econ., 1996, p. 383 ss. In particolare l’A. individua taluni profili caratteristici che lo portano a concludere per un’assimilazione delle autorità di regolazione al modello delle autorità amministrative indipendenti.

108 Siamo, pertanto, in presenza di settori in cui la regolazione è strutturata in modo differenziato e articolato. Cfr. A. PETRETTO, Le Autorità di regolamentazione dei Servizi di Pubblica

Utilità: un’analisi orizzontale dei principali settori, paper disponibile online sul sito http://www.marcellascrimitore.it/reti/Casi/Petretto.pdf. Nel settore dell’energia elettrica e

gas opera un’Autorità, prototipo delle autorità di stampo anglosassone, (semi)indipendente di regolazione di settori altamente sinergici quali l’elettricità e il gas, con compiti adeguatamente definiti dalla legge in materia di regolazione tariffaria, condizioni di accesso, e controllo degli standard di qualità e delle condizioni di svolgimento del servizio. Anche nel settore delle comunicazioni opera un’Autorità, (semi)indipendente, ma con compiti multiformi (di regolazione e di garanzia su temi specifici come il pluralismo televisivo) nel campo delle telecomunicazioni, della radiotelevisione e dell’editoria, settori tecnologicamente sinergici, ma, al momento, meno economicamente interrelati che non nel settore energetico. Nel settore dei servizi idrici l’attività di regolazione viene svolta da una

gestore del servizio/infrastruttura in capo ad un unico soggetto, in ciascun settore sensibile, configuri una violazione del diritto dell’Unione europea.

Viceversa non si può dire lo stesso sotto il profilo dell’indipendenza del regolatore dal potere politico, a patto che si verifichino le condizioni richiamate dalla Corte di giustizia nel succitato caso Base NV. La decisione del giudice europeo sembra pertanto legittimare ogni esperienza di regolazione ministeriale o comunque gestita da un soggetto riconducibile al potere esecutivo, purché essa si esplichi nell’assoluta indipendenza e neutralità rispetto alle singole imprese impegnate sul mercato regolato. Viene peraltro spontaneo domandarsi come possa tale assunto conciliarsi con la presenza di imprese a forte partecipazione pubblica (ministeriale, soprattutto) sui mercati liberalizzati, per giunta, nella maggior parte dei casi, in posizione di incumbent privilegiato dalla gestione (o peggio dalla proprietà) dell’infrastruttura.

In conclusione, considerando la possibile incompatibilità coi dettami del diritto dell’Unione europea della situazione ora esposta109, sotto un profilo tecnico-giuridico, nei settori sprovvisti di una specifica authority di regolazione si possono rilevare le seguenti criticità:

1) assenza di organismi di garanzia dotati di un sufficiente livello di indipendenza e neutralità rispetto ai soggetti regolati, con conseguente

molteplicità di organismi ministeriali e regionali (Comitato di vigilanza sull’uso delle risorse idriche, Osservatorio sui servizi idrici, Enti di ambito, Regioni), nessuno dei quali riveste le specifiche funzioni di Authority di regolamentazione. L’Autorità di Regolamentazione del

settore postale è il Ministero per lo sviluppo economico. Infine, nel settore dei trasporti pubblici, su ferro, su gomma, in mare e in aria, a livello nazionale e locale, stante l’impasse in cui sono caduti i due d.d.l. presentati nel 2008 e nel 2009 recanti la proposta di istituzione di una autorità di regolazione di settore, la struttura di regolamentazione è assolutamente frammentata e variegata, sia per quanto attiene le funzioni, gli organismi e il grado di indipendenza dai governi (nazionale e regionali).

109 Ad esempio per abuso di posizione dominante. Afferma la Commissione nella già citata decisione nel caso La Poste (par. 77) che «la mancanza di un’autorità che presenti tali

garanzie [di neutralità] determina infrazioni dell’articolo 82 del trattato quando lo Stato non controlli efficacemente il comportamento dell’operatore tradizionale, titolare di un diritto esclusivo, su mercati situati a monte, che non rientrano nel diritto esclusivo, e sui quali lo stesso beneficiario del diritto esclusivo è presente».

incremento del rischio di cattura110 del regolatore ad opera di questi, in particolare sotto aspetti fondamentali quali la determinazione delle tariffe111; 2) contiguità tra regolatore e imprese che operano nei settori regolati in qualità

di incumbent (trattandosi generalmente di imprese a partecipazione pubblica con azionista – spesso di maggioranza – proprio il ministero competente per materia);

3) contiguità tra organismo regolatore e potere politico, il che impedisce un distacco netto tra attività di regolazione e quella di indirizzo politico dell’attività regolata112;

4) eccessiva frammentazione delle competenze regolatorie tra diversi organismi.

Viceversa, tali organismi garantiscono ugualmente la qualità della regolazione sotto il profilo della tecnicità. Di conseguenza, come correttamente affermato in dottrina, «[...] la preferibilità nel ruolo di regolatore di una Autorità

indipendente rispetto alla burocrazia ministeriale non è scontata, ma emerge con evidenza quando l’Autorità è in grado di dotarsi di maggiore specializzazione e competenza tecnica», in quanto in tal caso l’elemento discriminante che fa preferire il modello delle

authorities è l’indipendenza, attributo che dota il regolatore «[...] di maggiore

credibilità e coerenza di condotta della politica di regolazione grazie alla minor esposizione ai mutamenti di orientamento della direzione politica»113.

110 Sulla problematica del “rischio di cattura” cfr. J.J. LAFFONT - J. TIROLE, A Theory of

Incentives in Procurement and Regulation, Cambridge, 1993, cap. 12 e 13.

111 Nei settori privi di Authority la regolazione delle tariffe è affidata principalmente al Nucleo di consulenza per la Regolazione dei Servizi di pubblica utilità (NARS) secondo Linee giuda definite dal CIPE (Comitato interministeriale per la programmazione economica). V. A. SENESI – A. TORRONI, Gli snodi istituzionali: le competenze del CIPE e dei ministri

in materia di regolazione, in Econ. pubbl., 4/2002, p. 205 ss.

112 Secondo A. BOITANI, Costi e benefici di diversi modelli di regolazione, op. cit., la burocrazia ministeriale, non è «in grado di assumere impegni credibili perché non possono vincolarsi a “non

cambiare idea” nel corso del tempo, anche solo per il fatto che le maggioranze politiche possono cambiare». Viceversa «[l]’indipendenza delle autorità dal potere esecutivo costituisce una garanzia

(sebbene non completa, come la recente esperienza italiana insegna) per i regolati nei confronti dei mutamenti repentini dell’indirizzo politico».

113 Così C. DE VINCENTI, Non solo energia e telecomunicazioni: i problemi della transizione

avviata nella regolazione delle altre utilities, in Società italiana di economia pubblica, XIII Riunione Scientifica, Pavia 5-6 ottobre 2001, p. 21, paper disponibile online sul sito