Capitolo 2. La regolazione delle infrastrutture di trasporto
4. Infrastrutture e servizi di interesse economico oltre il diritto di accesso. Il
degli aiuti di stato.
La nozione di interesse generale si estende oltre il paradigma dei servizi tout
court di trasporto, toccando da vicino il tema delle infrastrutture non solamente in merito alle possibili preferenze in tema di accesso alle stesse di cui beneficiano gli operatori gravati di oneri di servizio pubblico. Qualificare la gestione di un’infrastruttura di rete come un servizio di interesse generale è ormai accettato pacificamente nel diritto dell’Unione europea: lo si è fatto, ad esempio, con la gestione degli aeroporti261. Ma gli stessi servizi infrastrutturali, in quanto
261 Cfr. il punto 34 della Comunicazione della Commissione, Orientamenti comunitari
concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle compagnie aeree operanti su aeroporti regionali, 2005/C 312, in GUUE C 312 del 09.12.2005, p. 1. Afferma la
strumentali all’erogazione dei servizi di trasporto che sono a tutti gli effetti dei SIEG, rivestono a loro volta un interesse generale. Ciò comporta delle significative ricadute in termini di finanziamento di tali infrastrutture e di compatibilità o meno con il diritto della concorrenza di aiuti pubblici per la realizzazione/ristrutturazione delle facilities262.
Si tratta, giova ricordarlo, in entrambi i casi di attività generalmente di tipo economico263, soggette pertanto al diritto dell’Unione europea della concorrenza. Ulteriore implicazione: il gestore di un infrastruttura di trasporto che esercita un’attività di tipo economico è considerato, ai sensi del diritto dell’Unione ed indipendentemente dalla sua natura giuridica, un’impresa264.
possa considerarsi come un servizio di interesse economico generale. L’autorità pubblica potrebbe in tal caso imporre oneri di servizio pubblico a un aeroporto siffatto, ad esempio quando questi sia ubicato in una regione isolata, e decidere eventualmente di fornire una compensazione. Va tuttavia notato che la gestione di un aeroporto nel suo insieme in quanto servizio economico di interesse generale non dovrebbe estendersi anche alle attività non direttamente connesse alle attività di base».
262 Sul tema cfr. C. KOENIG – S. KIEFER, Public Funding of Infrastructure Projects under EC
State Aid Law, in EStAL, 2005, p. 416 ss; C. KOENIG – A. TRÍAS, A New Sound Approach to EC
State Aid Control of Airport Infrastructure Funding, in EStAL, 3/2009, p. 299 ss.; C. KOENIG – A. HARATSCH, The Logic of Infrastructure Funding under EC State Aid Control, in EStAL, 2004, p. 393 ss.; J.J. MARTINEZ – M. VAN KERCKHOVE, EC State aid rules and the financing of inland transport
infrastructure, in ETL, 2004, p. 357 ss.
263 In particolare, circa la qualificazione della gestione degli aeroporti alla stregua di un’attività economica, si rinvia alla pronuncia della Corte di giustizia nel caso Aéroports de
Paris (sentenza del 24 ottobre 2001, causa C-82/01, Aéroports de Paris c. Commissione, in Racc., p. I-9297, punti 75-79). Rileva la Corte che, se storicamente gli aeroporti erano gestiti in funzione di garanzia dell’accessibilità e dello sviluppo territoriale, oggi un rilievo preponderante è stato assunto dagli obiettivi “commerciali”, che spingono le società di gestione dell’aeroporto a esigere il pagamento di corrispettivi per l’utilizzo dell’infrastruttura e ad operare in concorrenza tra loro. Da ciò deriverebbe che la gestione e il funzionamento di un aeroporto costituiscono attività di natura economica, poiché «consistono nel mettere a disposizione delle compagnie aeree e dei vari prestatori di servizi
installazioni aeroportuali mediante pagamento di un corrispettivo il cui ammontare è fissato liberamente dal gestore stesso e, nel caso di un gestore pubblico, non costituiscono esercizio di un pubblico potere, anzi sono dissociabili dalle attività che rientrano nell’esercizio di tali poteri». Cfr. la sentenza nel caso Aéroports de Paris, cit., punto 121. Tuttavia, non tutte le attività poste in essere dal gestore aeroportuale sono necessariamente di tipo economico (v. la sentenza del 19 gennaio 1994 nella causa C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH c. Eurocontrol, in Racc., p. I-43, e la decisione della Commissione del 19.03.2003, N 309/02, Sicurezza aerea — Compensazione dei costi al seguito degli attentati dell’ 11 settembre 2001.
264 Cfr. la sentenza del 18 giugno 1998 nella causa C-35/96, Commissione contro
Repubblica italiana, in Racc. 1998, p. I-3851, punto 36; sentenza del 23 aprile 1991 nella causa C-41/90, Höfner e Elser, in Racc. 1991, p. I-1979, punto 21; sentenza del 16 novembre 1995 nella causa C-244/94, Fédération Française des Sociétés d’Assurances ed altri c. Ministère de
l’Agriculture et de la Pêche, Racc. 1995, p. I-4013, punto 14; sentenza dell’ 11 dicembre 1997 nella causa C-55/96, Job Centre coop.arl., Racc. 1997, p. I-7119, punto 21; sentenza del 16
Il finanziamento pubblico delle infrastrutture in settori di servizi aperti alla concorrenza può, quindi, creare distorsioni degli equilibri concorrenziali, poiché lo Stato si fa carico di taluni oneri di servizio pubblico che gravano sulla gestione e l’utilizzazione dell’infrastruttura, avvantaggiando quelle imprese che avrebbero viceversa dovuto sopportare tali oneri.
Il diritto dell’Unione europea è più volte intervenuto per precisare a quali condizioni il finanziamento pubblico delle infrastrutture di trasporto possa considerarsi compatibile con l’ordinamento europeo.
Anzitutto, non si ricade in un’ipotesi di aiuto di Stato qualora l’intervento pubblico costituisca una mera compensazione di un OSP. Afferma infatti la Corte di giustizia nel citato caso Altmark che «sovvenzioni pubbliche [...] non ricadono nella sfera
[dell’art. 107, n. 1, TFUE] qualora debbano essere considerate una compensazione atta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per adempiere obblighi di servizio pubblico».265
Tuttavia, affinché si possa applicare il criterio così sancito, e non si debba ricorrere all’art. 107 del Trattato, devono essere rispettate (congiuntamente) quattro condizioni, ossia:
1) l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell’assolvimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro;
2) i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente, al fine di evitare che essa comporti un vantaggio economico atto a favorire l’impresa beneficiaria rispetto a quelle concorrenti;
3) la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli introiti relativi agli stessi nonché di un margine di utile ragionevole per l’adempimento di tali obblighi;
4) quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’assolvimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell’ambito di una procedura di
punto 7; sentenza del 12 settembre 2000, nelle cause da C-180/98 a 184/98, Pavlov ed altri, in Racc. 2000, p. I-6451.
appalto pubblico, il livello della necessaria compensazione è stato determinato sulla base di un’analisi dei costi di cui un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi di trasporto al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, sarebbe incorsa per adempiere tali obblighi, tenendo conto degli introiti ad essi attinenti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. Il principio che sta alla base della sentenza della Corte è quello secondo cui in presenza di erogazioni statali alle imprese giustificati da obblighi di servizio pubblico non si può ravvisare, in capo alle imprese stesse, alcun beneficio o vantaggio che le ponga in posizione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti, in quanto l’intervento pubblico ha un carattere meramente compensativo di uno svantaggio derivante dal fatto che l’impresa erogatrice del servizio di interesse generale ha assunto degli obblighi che, in un’ottica di concorrenza pura, non avrebbe assunto.
Nelle fattispecie che esulano dallo scenario delineato con la giurisprudenza Altmark, al fine di qualificare una misura pubblica come aiuto di Stato, in prima battuta occorrerà verificare, conformemente con la prassi in materia di aiuti di Stato266, se l’intervento pubblico comporta effettivamente un vantaggio distorsivo della concorrenza con un impatto (anche solo potenziale sugli scambi all’interno dell’Unione) e se di tale vantaggio beneficiano solo talune imprese rispetto alle altre che operano sul medesimo mercato (criterio della selettività).
Il vantaggio, in questo caso, si tradurrà nel non dover sopportare determinati oneri economici: secondo la Corte di giustizia267 «Sono considerati in
particolare come aiuti gli interventi che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che di conseguenza, senza essere sovvenzioni in senso stretto, ne hanno la stessa natura e producono identici effetti». Quindi un investimento pubblico per la realizzazione di un’infrastruttura di trasporto rientra in astratto tra le possibili fattispecie di aiuto di Stato.
266 Cfr., per tutti, G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, op. cit., p. 773 ss., in particolare p. 805-825.
267 Sentenza della Corte di giustizia, del 13 giugno 2002, causa C-382/99, Paesi Bassi c.
Commissione, Racc. 2002, p. I-5163, punti 60-63. V. inoltre sentenze 15 marzo 1994, causa C-387/92, Banco Exterior de España, Racc. p. I-877, punto 13; 17 giugno 1999, causa C-75/97,
Tuttavia qualora l’infrastruttura realizzanda fosse liberamente accessibile a tutte le imprese che ne richiedessero l’utilizzazione268, verrebbe meno il criterio della selettività dell’aiuto in quanto nessuna impresa se ne avvantaggerebbe a scapito delle altre concorrenti, sicché esso non potrebbe essere considerato illegittimo269. Ciò è stato ribadito in relazione alle infrastrutture ferroviarie270 e portuali271. Similmente si è affermato per quanto riguarda la costruzione o l’ampliamento di aeroporti, che si tratta di misure generali di politica economica sottratte al controllo della Commissione europea, salva «la valutazione di un eventuale aumento di aiuto risultante
da un trattamento preferenziale che venisse dato ad una specifica compagnia aerea nell’uso di una determinata infrastruttura»272.
L’accessibilità diffusa a parità di condizioni e l’interesse generale propri di una determinata infrastruttura portuale, aeroportuale o ferroviaria sono dunque le caratteristiche che ne sottraggono la realizzazione (o miglioramento, o ampliamento, ecc.) con risorse pubbliche dalla disciplina sugli aiuti di Stato273.
268 Si tratterebbe quindi di una c.d. “public general infrastructure”, cui si contrappone viceversa la c.d. “user specific infrastructure”, ossia infrastrutture che supportano l’attività di specifici destinatari.
269 Cfr. la decisione della Commissione europea dell’11.11.2001, N 550/01, Belgio - Consorzio pubblico-privato per la costruzione di infrastrutture di movimentazione merci (GU C 24 del 26.1.2002, p. 2, punto 24); decisione del 20.12.2001, N 649/01, Regno Unito - Freight Facilities Grant (GU C 45 del 19.2.2002, p. 2, punto 45); decisione del 17.07.2002, N 356/02, Regno Unito - Network Rail (GU C 232 del 28.9.2002, p. 2, punto 70).
270 V. la Comunicazione della Commissione 2008/C n. 184/07, Linee guida comunitarie
per gli aiuti di Stato alle imprese ferroviarie, in GU C 184 del 22.7.2008, p. 13 ss., punto 25.
271 Cfr. la Comunicazione C(2004) 43 della commissione — Orientamenti comunitari in
materia di aiuti di Stato ai trasporti marittimi, in GUUE n. C 013 del 17.01.2004, p. 3. Tuttavia «la Commissione può esaminare se tali investimenti possano andare direttamente o indirettamente a
beneficio di armatori specifici». Sebbene gli aiuti per la realizzazione di infrastrutture “dedicate” ad un numero ristretto di operatori siano considerati solitamente illegittimi, vi sono dei casi in cui la Commissione ha autorizzato l’erogazione di tali misure in quanto esse consentivano «di adattarsi più facilmente ad un mercato in fase di apertura alla concorrenza, senza
comportare inutili distorsioni e contribuendo così allo sviluppo del settore» (v. la decisione 2000/410/CE del 22.12.1999, in GUCE L 155 del 28.06.2000, p. 52).
272 Cfr. gli Orientamenti della Commissione del 1994 in tema di applicazione degli articoli 92 e
93 del trattato CE e dell’articolo 61 dell’accordo SEE agli aiuti di Stato nel settore dell’aviazione, in GUCE C 350 del 10.12.1994, p. 7.
273 Questo principio ha trovato applicazione in relazione agli aiuti per lo sviluppo dell’aeroporto di Manchester (Decisione della Commissione, aiuto n. NN 109/98 del 14.06.1999, Regno Unito, Manchester Airport, in GUUE C 65 del 13.03.2004, p. 6), ove la costruzione di nuove infrastrutture avrebbe consentito allo scalo inglese di contribuire allo sviluppo economico e sociale della regione e contestualmente alla riduzione della congestione del traffico in altri aeroporti, e ciò in attuazione degli indirizzi della politica
Il successivo intervento della Commissione europea in materia aeroportuale274 ha però ribaltato il precedente orientamento: sottolinea l’Esecutivo europeo come il gestore di un aeroporto che esercita un’attività a carattere economico «dovrebbe finanziare con risorse proprie i costi di utilizzazione o costruzione
delle infrastrutture che gestisce». Ne consegue che la fornitura ad un gestore, da parte di uno Stato membro di infrastrutture aeroportuali oppure l’erogazione ad un gestore di sovvenzioni pubbliche destinate a finanziare infrastrutture, sono attività idonee a conferire aiuti di Stato illegittimi al gestore, in quanto costui se ne avvantaggia a discapito delle imprese concorrenti. Non si verrebbe a configurare un aiuto illegittimo solo qualora lo Stato operasse come un investitore privato275, ossia pretendendo un’adeguata contropartita finanziaria276, ovvero qualora il gestore sia concessionario unico dell’infrastruttura in virtù di una gara ad evidenza pubblica277
e conceda l’utilizzazione della stessa a tutte le imprese che forniscono il servizio a valle e ciò secondo procedure trasparenti e a tariffe eque e non discriminatorie.
Qualora la misura sia considerata aiuto di Stato può a certe condizioni essere considerata compatibile col diritto dell’Unione europea. Resta da stabilire se l’aiuto di Stato può essere ritenuto compatibile con il mercato comune.
L’articolo 107, paragrafo 3 del trattato FUE prevede talune deroghe al divieto generale di concessione di aiuti di Stato sancito dal paragrafo 1: in particolare, possono rilevare gli «aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante
progetto di comune interesse europeo» e gli «aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di
Commissione europea, Aiuto di Stato n. N 644i/2002 - Germania, Ausbau der kommunalen
wirtschaftsnahen Infrastruktur nach Teil II Ziffer 7 des Rahmenplans der Gemeinschaftsaufgabe ‘Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur’ (i) Errichtung oder Ausbau von Regionalflughäfen, in GUUE C 125 del 25.05.2005, p. 10).
274 Comunicazione della Commissione europea 2005/C n. 312/01, Orientamenti
comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle compagnie aeree operanti su aeroporti regionali.
275 A tale proposito, la Corte di giustizia ha statuito nella sentenza relativa alla causa
Stardust Marine che «i capitali messi a disposizione di un’impresa, direttamente o indirettamente, da
parte dello Stato, in circostanze che corrispondono alle normali condizioni del mercato, non possono essere considerati aiuti di Stato». Cfr. sentenza della Corte del 16 maggio 2002, C-482/99,
Repubblica francese c. Commissione (Stardust Marine), Racc., 2002, p. I-4397, punto 69.
276 Cfr. la Comunicazione della Commissione europea 2005/C n. 312/01, punto 57.
277 Lo strumento della gara garantirebbe che l’importo pagato dallo Stato per l’infrastruttura corrisponda all’effettivo presso di mercato. Cfr. in tal senso la decisione della Commissione europea, Aiuto di Stato n. E 7/99 (ex NN 141/97) – Italia; Decisione della Commissione europea, Aiuto di Stato n. N 649/2001 – Regno Unito, Freight Facilities Grant
talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse».
In questo contesto gli orientamenti del 2005 forniscono una base che consente di dichiarare ammissibili gli aiuti agli aeroporti ai sensi dell’allora articolo 87, paragrafo 3, lettera c). Negli orientamenti sono elencati i diversi fattori di cui la Commissione tiene conto nel determinare l’ammissibilità di un aiuto.
Secondo quanto previsto al punto 61 degli orientamenti del 2005 occorre valutare in particolare se:
«a) la costruzione e lo sfruttamento dell’infrastruttura risponde ad un obiettivo di
interesse generale chiaramente definito (sviluppo regionale, accessibilità, …); b) l’infrastruttura è necessaria e proporzionata all’obiettivo conseguito;
c) l’infrastruttura offre prospettive soddisfacenti d’uso a medio termine, in particolare in relazione all’uso delle infrastrutture esistenti;
d) l’accesso all’infrastruttura è aperto a tutti gli utenti potenziali in modo paritario e non discriminatorio;
e) lo sviluppo degli scambi non è compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
i) La costruzione e lo sfruttamento dell’infrastruttura risponde ad un obiettivo di interesse generale chiaramente definito (sviluppo regionale, accessibilità …)».
Un regime particolare privilegia gli aeroporti regionali. La Commissione tiene infatti conto del contributo dello sviluppo degli aeroporti regionali a varie politiche dell’Unione, quali la lotta contro la congestione del trasporto aereo che si verifica nelle principali piattaforme europee, la mobilità dei cittadini europei, lo sviluppo delle economie regionali. Per questo negli orientamenti del 2005 la Commissione assume una posizione favorevole allo sviluppo degli aeroporti regionali, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, per prevenire ogni distorsione di concorrenza contraria al comune interesse connessa ai finanziamenti pubblici corrisposti agli aeroporti regionali e all’erogazione di aiuti di Stato alle compagnie aeree.
Un aiuto di Stato può poi, come visto in precedenza, risultare legittimo in forza dell’art. 93 TFUE (ex art. 73 TCE) se l’infrastruttura in questione risponde alle necessità del coordinamento dei trasporti. Tuttavia, affinché si rientri in tale ipotesi, l’aiuto deve essere erogato nel rispetto dei principi di necessità e proporzionalità
rispetto all’obbiettivo perseguito; inoltre gli effetti discorsivi della concorrenza così generati non debbono arrecare un pregiudizio agli interesse generali dell’Unione europea278.
In ambito ferroviario, la già citata Comunicazione del 2008, al punto n. 98, individua quattro tipologie di aiuti che possono rientrare nella deroga di cui all’art. 93 TFEU:
a) aiuti all’utilizzazione dell’infrastruttura, cioè aiuti concessi alle imprese ferroviarie che si fanno carico delle spese relative all’infrastruttura da esse utilizzata;
b) aiuti diretti a ridurre i costi esterni, cioè aiuti destinati ad incoraggiare il trasferimento modale verso la rotaia;
c) aiuti a favore dell’interoperabilità e della sicurezza; d) aiuti alla ricerca e allo sviluppo;
Circa, invece, il rispetto dei criteri di necessità e proporzionalità vengono individuati dei valori percentili in relazione ai costi sostenuti, al di sotto dei quali l’aiuto si presume necessario e proporzionato279.
Tuttavia, l’art. 93 è considerato una lex specialis rispetto all’articolo 106, paragrafo 2 lett. a)280, e all’articolo 107, paragrafi 2 e 3, del TFUE. Infatti, secondo la Corte di giustizia, i regolamenti (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, del 4 giugno 1970, relativo agli aiuti accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile281 costituiscono un’attuazione esaustiva dell’articolo 93 del TFUE, che non può quindi essere applicato direttamente282. La Commissione, viceversa, ha ritenuto283 che l’art. 93 TFEU possa applicarsi direttamente nelle ipotesi di aiuti per investimenti infrastrutturali, posta la sua qualità di lex superior.
278 Sentenza della Corte di giustizia, del 12 ottobre 1978, causa 156/77, Commissione c.
Belgio, in Racc. 1978, p. 1881, punto 10. Nella medesima pronuncia la Corte precisa che tutti gli aiuti notificati alla Commissione per ottenere una decisione declaratoria di compatibilità con il trattato sulla base dell’articolo 73 devono limitarsi a un periodo massimo di cinque anni, in modo da permettere alla Commissione di riesaminare l’aiuto alla luce dei risultati ottenuti e, se necessario, autorizzare il suo rinnovo.
279 Per gli aiuti all’utilizzo dell’infrastruttura, il 30% del costo totale del trasporto ferroviario, nel limite del 100 % dei costi ammissibili; per gli aiuti all’abbattimento dei costi esterni, il 30 % del costo totale del trasporto ferroviario, nel limiti del 50% dei costi ammissibili; nel caso degli aiuti all’interoperabilità, 50% dei costi ammissibili. Se questi massimali vengono superati gli Stati membri devono dimostrare la necessità e la proporzionalità delle misure di aiuto. Cfr. la Comunicazione 2008/C n. 184/07, punto 107.
280 Considerando 17 della citata decisione della Commissione del 28.11.2005