La funzione deterrente

Tutte le sanzioni punitive, come si è visto, sono accomunate da

un’intrinseca logica preventiva, la quale si scinde in general-

prevenzione (deterrenza) e special-prevenzione (punizione). Se i due

congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari”.

103 _{Cfr. M. GERBI, op. cit., p. 1137, «anche il nostro sistema della responsabilità}

civile. Senza mutuare alcunché dal diritto anglosassone, registr[a] comunque effetti deterrenti collegati alle proprie condanne al risarcimento del danno in tutto e per tutto simili a quelli rinvenibili negli ordinamenti che attribuiscono al medesimo istituto funzione più propriamente sanzionatoria»; R. PARDOLESI (2013), Vocazione

sanzionatoria dell’art. 709 ter c.p.c. e natura polifunzionale della responsabilità civile, in Danno e Resp., p. 417, «Le riflessioni intorno all’art. 709 ter c.p.c.

confermano la sostanziale […] volontà a livello legislativo di “premere” verso l’ingresso di strumenti rimediali in grado di garantire una funzione punitivo/sanzionatoria e spostano l’attenzione sul piano più strettamente sistematico della natura funzionale ascrivibile alla responsabilità civile».

104 _{Per ulteriori approfondimenti sulla disposizione: R. PARDOLESI, op. cit., p. 409}

ss.; M. PALADINI (2012), Misure sanzionatorie e preventive per l’attuazione dei

provvedimenti riguardo ai figli, tra responsabilità civile, punitive damages e astreinte, in Fam. e dir., 2012, 853 ss.; A. D’ANGELO (2007), Il risarcimento del danno come sanzione? Alcune riflessioni sul nuovo art. 709-ter c.p.c., in Familia,

2007, p. 1043 ss.; F. D. BUSNELLI, op. cit., p. 916 ss.

N.B. Non si dimentichino, in ogni caso, le istanze di tutela del minore. Infatti il risarcimento del danno può essere disposto anche nei confronti di quest’ultimo.

87

momenti sono necessariamente inscindibili,

105

_{devono comunque esser}

tenuti distinti e separati, assumendo che talvolta nell’intento del

legislatore prevalgono le esigenze sottese all’uno, ora all’altro.

La sopracitata inscindibilità permette di richiamare interamente le

considerazioni svolte nel § 2.1. in merito alla vocazione lato sensu

sanzionatoria delle fattispecie di responsabilità civile ivi descritte, ma

ulteriori precisazioni si rendono necessarie per tutte quelle ipotesi in

cui la general-prevenzione risulti prevalere.

Dal punto di vista empirico qualsiasi forma di condanna

risarcitoria esercita una pressione deterrente sul soggetto che, nello

svolgere una certa attività, tende ad astenersi da quelle condotte illecite

idonee ad esporlo all’obbligazione pecuniaria.

106

Ma questo implica,

inevitabilmente, che siffatto pericolo sarà tenuto in considerazione

dall’agente al momento della valutazione circa l’opportunità o meno di

un dato comportamento, ancorché illecito. In tale prospettiva è

giocoforza ritenere che quando il risarcimento integrale del danno

cagionato non è di per sé sufficiente a coprire i molteplici vantaggi

derivati dall’agente in virtù del fatto illecito, l’obbligazione pecuniaria

non potrà svolgere alcuna funzione persuasiva, né tantomeno

rappresentare una tecnica di controllo sociale delle attività umane.

107

La teoria in esame, quindi, deve essere interpretata nel senso di

riconoscere non già una generica funzione deterrente come

conseguenza di qualsiasi condanna pecuniaria, bensì un obiettivo di

105 _{Cfr. T. PADOVANI, op. cit., p. 60, «una sanzione uniformata a mere esigenze di}

prevenzione generale degraderebbe l’autore dell’illecito a strumento di intimidazione esemplare degli altri consociati; una sanzione ispirata alle mere esigenze della prevenzione speciale […] lo ridurrebbe ad oggetto “naturalistico” di una prognosi negativa, misconoscendo il valore della “persona”».

106 _{Vd. G. PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, cit.,}

p. 26, si osservi tuttavia che «Dal punto di vista della giustizia commutativa, il fatto che quest’ultimo [il danneggiato] riceva una forma di risarcimento per le perdite subìte e che il danneggiante venga indotto a non ripetere in futuro il comportamento fonte di danno, è solo una conseguenza fortunata, ma non necessaria, dell’azione della responsabilità civile.»

107 _{Cfr. F. QUARTA, op. cit., p. 518, «il perseguimento di una funzione meramente}

compensativa, recettiva cioè del solo ideale della correzione aritmetica, non è garanzia di un risultato “giusto”».

88

deterrenza come presupposto giustificativo di regole (speciali) di

responsabilità civile.

108

Esempio emblematico è quello rappresentato dal risarcimento del

danno derivante da violazione del diritto di proprietà industriale ex art.

125 c.p.i. (codice della proprietà industriale).

109

Dopo aver definito al

comma 1 i criteri di quantificazione del danno risarcibile secondo le

regole ordinarie (considerando anche il mancato profitto), la

disposizione, al comma 3, aggiunge la facoltà per il titolare del diritto

di chiedere la retroversione degli utili conseguiti dal contraffattore

(sfruttando abusivamente la proprietà intellettuale altrui), nella misura

in cui questi ultimi eccedano il lucro cessante. Poiché il danno in capo

alla vittima si compone delle sole voci del danno emergente e del lucro

cessante, l’attribuzione di una somma comprensiva di una voce

ulteriore (gli utili conseguiti), inevitabilmente si traduce nel

superamento del più volte citato dogma dell’equivalenza.

Il fatto poi che la retroversione degli utili avviene al netto del

mancato profitto (autonomamente quantificato già ex art. 125, comma

1 c.p.i.) permette di cogliere pienamente la ratio di deterrenza ivi

108 _{Vd. F. D. BUSNELLI, op. cit., p. 911, in tal senso rievocando la nozione di} deterrence nordamericana «La deterrence […] non è una funzione della

responsabilità ma, piuttosto, un obiettivo di politica economica e sociale a cui la responsabilità presta le proprie funzioni […] soprattutto nella direzione degli

unintentional torts (con particolare riferimento alla circolazione stradale) e della

responsabilità (oggettiva) da attività imprenditoriale», ma, ammonisce l’A., tenendo a mente che essa non è la deterrenza della dottrina italiana («La c.d. deterrenza nostrana […] essendo tradizionalmente connessa con il presupposto della colpa, esprime un'esigenza morale affidandone la realizzazione a una funzione preventiva, la quale necessariamente tende a palesare un profilo sanzionatorio che riecheggia

mutatis mutandis un modello penalistico»). Tuttavia, fra le due nozioni sussiste un

importante punto di contatto «Deterrence nordamericana e c.d. deterrenza nostrana hanno in comune una valorizzazione della funzione di prevenzione nella responsabilità civile e mirano entrambe a ridimensionare l'invadenza degenerativa di una funzione indiscriminatamente compensativa».

109 _{D.lgs 10 febbraio 2005, n. 30, art. 125: “1. Il risarcimento dovuto al danneggiato}

e' liquidato secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227 del codice civile, tenuto conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall'autore della violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al titolare del diritto dalla violazione […] 3. In ogni caso il titolare del diritto leso puo' chiedere la restituzione degli utili realizzati dall'autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale risarcimento.”

89

sottesa. È implicito che la contraffazione è pianificata solo se

economicamente vantaggiosa, consistendo, cioè, in una strategia

imprenditoriale redditizia. Partendo da tale assunto, occorre descrivere

due diversi scenari astrattamente possibili. Quando il contraffattore è

meno efficiente (in senso economico) del titolare,

110

tale per cui il suo

arricchimento è inferiore al danno provocato, il risarcimento integrale

(quantificato secondo le regole ordinarie) è di per sé idoneo ad

assolvere anche una implicita funzione deterrente.

111

Nell’ipotesi

opposta “una regola esclusivamente risarcitoria adempie pienamente

alla funzione compensativa, ma non ha alcun effetto preventivo o

deterrente”.

112

_{L’unico modo per disincentivare gli agenti dalla}

contraffazione, in questi casi, consiste nell’azzerare tutti i vantaggi

derivanti da tale operazione

113

attraverso la retroversione degli utili;

114

se ciò non avvenisse e se, altresì, si applicassero le regole risarcitorie

ordinarie, si produrrebbe non solo l’effetto negativo della mancata

deterrenza,

ma

addirittura

quello

paradossale

consistente

nell’incentivare oltremodo l’agente a tenere la condotta illecita.

Proseguendo nella trattazione, se, come si è visto, le pene private

si caratterizzano per la tutela di un interesse generale della collettività,

allora concentrandosi sulla portata teleologica delle svariate fattispecie

di responsabilità civile è possibile individuare ulteriori ipotesi in cui il

legislatore, seppur non espressamente, persegue uno scopo di

deterrenza.

110 _{La contraffazione, in ogni caso, non permette di conseguire utili superiori al}

mancato profitto del titolare.

111 _{N.B. La facoltà riconosciuta al comma 3 è preclusa dal fatto che la somma da}

sottrarre, il lucro cessante, è superiore agli utili. V. DI CATALDO, op. cit., p. 205, «La regola risarcitoria qui è in grado di svolgere contemporaneamente una funzione compensativa adeguata ed una funzione preventiva o deterrente».

112 _{Ivi, p. 206.}

113 _{Cfr. A. DI MAJO, Profili della responsabilità civile, cit., pp. 63-64, «la}

commisurazione, pressoché simmetrica, del danno risarcibile […] a quello realmente prodotto […] è dunque […] la principale garanzia per il danneggiante. Ove ciò si metta in discussione, aumentando il livello di quanto viene posto a carico del danneggiante, si elimina a priori ogni possibile convenienza nella scelta dell’alternativa lesiva. Si tratta di togliere cioè spazio alla valenza compensativa, aumentando l’incidenza dell’effetto di deterrence».

90

Risponde all’interesse generale dell’efficienza del sistema

penale

115

_{la costante depenalizzazione di numerosi illeciti. La ratio di}

siffatta operazione non risiede certamente nella sopravvenuta

irrilevanza giuridica dei beni giuridici interessati, bensì nella necessità

da un lato di applicare i principi di sussidiarietà e proporzionalità che

informano la materia penale, dall’altro nell’esigenza di apprestare una

maggiore tutela.

116

In questa prospettiva deve leggersi la tutela civile

dell’onore e della reputazione, nonché di situazioni sostanziali nuove

come la privacy, che ha indotto a parlare di una vera e propria funzione

di deterrence nelle fattispecie di danno da mass-media e lesione della

personalità.

117

La maggior tutela impone che anche sul piano civilistico

venga conservato lo scopo precipuo della sanzione criminale (ossia la

persuasione), e non già un abbassamento della soglia.

118

Nell’ambito

dei

mass-media,

segnatamente,

si

pone

un

problema

di

contemperamento tra due opposte libertà di rango costituzionale:

diritto di cronaca o più generale diritto di libera manifestazione del

pensiero; diritto all’identità personale.

119

_{Orbene, laddove il secondo}

risulti prevalere nel caso concreto, e conseguentemente sia

riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, ragioni anzitutto di

opportunità suggeriscono che in fase di liquidazione si debba

considerare la posizione del danneggiante. Questi, infatti, ha esercitato

115 _{Vd. § 2.4.}

116 _{Cfr. G. PONZANELLI, La responsabilità civile, cit., p. 264, «proprio}

l’abbandono del monopolio penalistico era stato pensato e ideato per raggiungere livelli di migliore tutela».

117 _{Ivi, p. 260 ss.; P. GALLO, op. cit., p. 25, «La tendenziale fuga dal penale e la}

restrizione del campo d’operatività delle sanzioni penali alle sole violazioni più gravi, lascia però in molti casi aperto il problema dell’individuazione di rimedi sostitutivi a quelli penali […] l’esempio più eclatante è costituito dal progressivo trasferimento della tutela dell’onore e della reputazione dalla sede penale a quella civile».

118 _{Cfr. G. PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, cit.,}

p. 265, «l’apertura di un fronte civilistico di protezione dell’onore e della reputazione non può abbassare la soglia di tutela al di sotto del livello riconosciuto proprio dalla giustizia penale. La strada civilistica può risultare più interessante per la posizione di chi chiede tutela nella misura in cui è in grado di far uscire la sua posizione processuale dalle secche del dolo».

119 _{Sulla scorta dell’art. 2 della Costituzione, che nel caso di specie si traduce nel}

91

una libertà costituzionale (potenzialmente immune da responsabilità) al

di là dei limiti riconosciuti dall’ordinamento e definiti da una

valutazione comparativa di interessi costituzionalmente obbligata:

120

l’ordinamento, non potendo rimanere indifferente, dovrà attivarsi al

fine di disincentivare condotte difformi da quelle che avrebbero

garantito il corretto esercizio del diritto di cronaca, evitando, inoltre, il

sacrificio di un’altra situazione giuridica soggettiva di pari rango. Da

ciò consegue che la quantificazione non dipenderà tanto dal danno

subìto dalla vittima,

121

quanto da fattori come la gravità del fatto ed il

grado di deviazione rispetto alla situazione in cui nessun danno si

sarebbe prodotto.

122

Un altro interesse generale della collettività è quello della tutela

del contratto in tutte le ipotesi in cui un soggetto A, già obbligato a

concludere e/o eseguire un contratto con un altro soggetto B, cerca e

trova un’occasione meglio remunerata trasferendo gli stessi diritti ad

un terzo soggetto C.

123

Nella definizione è ricompresa la fattispecie

della doppia vendita immobiliare, regolata dall’art. 2644, comma 2,

120 _{N.B. la ponderazione è una tecnica di risoluzione delle antinomie fra norme di}

rango costituzionale consistente nella costruzione di una gerarchia assiologica mobile fra le medesime (R. GUASTINI, Argomentare e interpretare, Giuffrè, Milano 2011, p. 209 ss.); V. VOZZA (2014), Privacy e difesa: una questione di bilanciamento di

interessi, in Danno e resp., 2014, p. 907 ss.; in tal senso può cogliersi la riflessione

«Diverso è, quindi, lo scenario rispetto al settore della circolazione dei veicoli, dove non esiste alcun privilegio o alcuna gerarchia tra conducenti di veicoli e pedoni, o tra diversi conducenti di veicoli e dove, conseguentemente, ogni lesione all’integrità psicofisica deve essere risarcita» (G. PONZANELLI, La responsabilità civile, cit., p. 265) posto che numerosi fattori, compresa l’assicurazione obbligatoria, permettono di rinvenire esclusivamente una funzione compensativa in quest’ultimo settore.

121 _{Ivi, p. 267.}

122 _{N.B. Il profilo punitivo e quello deterrente inevitabilmente si intrecciano (vd. nt.}

105 e 106), ma bisogna sottolineare come nel settore del danno da mass-media sussistano regimi di responsabilità in solido (fra editore, direttore e giornalista) che affievoliscono la special-prevenzione nei confronti dell’autore materiale.

123 _{Vd. G. PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, cit.,}

pp. 270-271, «si è nel campo incisivamente qualificato dalla dottrina e dalla giurisprudenza d’oltre Atlantico come del tort of interference with contract and with

business relations […] l’attore […] deve dimostrare: a) l’esistenza di un contratto o

di una business relation che lo legava al soggetto che poi ha concluso un “affare” più vantaggioso con una terza persona; b) l’inesistenza di una situazione di c.d. “privilegio”; c) il fatto che il terzo soggetto fosse a conoscenza degli impegni contrattuali assunti dall’altra parte e abbia agito consapevolmente per ledere l’altrui posizione giuridica».

92

c.c.: sulla scorta di tale disposizione la giurisprudenza più risalente

tendeva ad escludere, in ogni caso, la responsabilità del primo

trascrivente-secondo acquirente nei confronti dell’altro, configurandosi

in tal senso un diritto soggettivo a trascrivere.

124

_{Tuttavia a partire}

dagli anni ’80 si osserva un mutamento interpretativo che prende avvio

dalla sentenza della Cassazione 8 gennaio 1982, n. 76 in cui si afferma

che “incorre in responsabilità da fatto illecito, per aver cooperato

all’inadempimento dell’alienante, il secondo acquirente di un

immobile che, avendo conoscenza della precedente alienazione,

trascriva per primo il proprio atto”.

125

_{Brevemente, la Corte giunge a}

tale conclusione sulla base di quattro considerazioni: non sussiste alcun

diritto soggettivo alla trascrizione in capo al secondo acquirente,

poiché la ratio della norma risiede nella “tutela dell’interesse generale

alla sicurezza della circolazione di determinate categorie di beni […]

quell’interesse generale […] si realizza attraverso la continuità delle

trascrizioni”;

126

_{la complessa fattispecie dannosa integrata dalla}

condotta del secondo acquirente non si sostanzia unicamente nel fatto

della trascrizione, bensì nella combinazione fra quest’ultima ed il

previo

atto

di

acquisto;

127

_in

_applicazione

_del

_principio

consensualistico di cui all’art. 1376 c.c., il primo atto di acquisto

124 _{Qui iure suo utitur neminem laedit.}

125 _{Cass. 8 gennaio 1982, n. 76, in Foro it., 1982, I, p. 393 ss. con nota di R.}

PARDOLESI.

126 _{Cass. 8 gennaio 1982, n. 76, in Giur. it., 1982, I, 1, p. 1547 ss. con nota di G. P.}

CIRILLO, nel commento si osserva «Il meccanismo legale racchiuso in quell’articolo [2644, comma 2, c.c.] è diretto unicamente alla tutela generale alla circolazione di determinate categorie di beni. Quindi non ce ne si può servire incondizionatamente, in quanto esso, nell’ipotesi in cui il secondo acquirente acquisti conoscendo l’esistenza di una precedente vendita, servirebbe da copertura a una attività illecita, in quanto diretta a privare il primo acquirente del suo diritto, il quale, pur in assenza della trascrizione del relativo titolo è già entrato a far parte del suo patrimonio e pertanto deve essere da tutti rispettato».

127 _{Cass. 8 gennaio 1982, n. 76, cit., «se è vero che la trascrizione costituisce}

elemento indispensabile […] è però anche vero che altrettanto indispensabile è il contenuto della trascrizione, essendo necessario, per la produzione del danno, che si tratti del trasferimento di quello stesso diritto che l’alienante aveva in precedenza trasferito ad altri. Certamente il secondo atto di trasferimento non è da solo sufficiente per realizzare il danno; ma, poiché è un elemento indispensabile affinché il danno si produca, non è corretto asserire che esso è un atto indifferente per il primo acquirente».

93

determina in capo al relativo acquirente una situazione giuridica

soggettiva ex se meritevole di tutela; il danno non è secundum ius non

essendo una conseguenza voluta dalla legge.

128

_{La responsabilità}

extracontrattuale del secondo acquirente, inoltre, viene espressamente

giustificata in ordine alla necessità di non “lasciare senza sanzione la

innegabile violazione delle norme di correttezza del secondo

acquirente in malafede, attraverso la quale si determina la conseguenza

sostanziale a danno del primo acquirente”,

129

da cui si ricava la

vocazione

punitivo-deterrente

di

siffatta

interpretazione

giurisprudenziale. Una ulteriore conferma, in tal senso, deve trarsi da

una ricostruzione di carattere sistematico che pone l’accento sul

cosiddetto principio di autoresponsabilità: il non aver provveduto alla

trascrizione tempestiva del titolo può considerarsi condotta negligente

del primo acquirente, che agendo altrimenti avrebbe evitato il conflitto

dei diritti ed il danno conseguente; di modo che risulterebbe

inopportuno ristorarlo della perdita subìta, che ha contribuito a

determinare.

130

Dato, però, che l’ordinamento pare essere indifferente

sul punto, unica soluzione coerente è quella di ritenere che la reazione

non sia legata ad obiettivi di compensazione, bensì di deterrenza

131

_e

128 _{Ivi, «Affermare che il danno subìto dal primo acquirente non è un danno ingiusto,}

perché ciò che egli subisce è una conseguenza voluta dalla legge, non sembra da condividere […] intanto se il danno fosse secundum ius allora si dovrebbe esentare da responsabilità anche l’alienante […] eppure si ritiene generalmente che invece l’alienante sia in tal caso responsabile, discutendosi in dottrina solo sulla natura contrattuale o extracontrattuale di detta responsabilità […] E allora, se si pone contra

ius colui il quale, dopo di avere alienato un bene, lo trasferisce ad altri […] non è

possibile ritenere secundum ius la condotta del secondo acquirente, strettamente legata a quella dell’alienante, nell’inadempimento del quale consapevolmente si inserisce».

129 _{N.B. si notino i riferimenti alla sanzione ed alla malafede, rievocando}

quest’ultima la nozione di malice nordamericana e, più in generale, la rilevanza di un

quid pluris rispetto alla mera colpa.

130 _{O, almeno, escludere un concorso di responsabilità ex art. 1227 c.c.}

131 _{Vd. G. PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, cit.,}

p. 277, «l’accentuata stabilità del regolamento contrattuale e delle sue previsioni, per via di questa forma supplementare di protezione assicurata al promittente, ha poi effetti altamente positivi sulla società nel suo complesso, in quanto tutti i consociati, e in particolare gli operatori economici, sono in grado di sapere con sicuro affidamento che quel contratto sarà perfettamente eseguito e adempiuto e che la sua

94

che concentri la propria attenzione sulla condotta del danneggiante

piuttosto che su quella, tendenzialmente negligente, del danneggiato.

132

Un’ultima fattispecie da citare è quella dei danni da lesione del

possesso.

133

_{Premesso che la giurisprudenza riconosce il diritto al}

risarcimento (ex art. 2043) indipendentemente dall’esistenza di un

diritto reale sul bene,

134

la circostanza secondo la quale accertamento

indefettibile è l’illiceità dello spoglio induce a ritenere che obiettivi di

deterrenza, anche qui, orientino la giurisprudenza. La protezione della

situazione di fatto consistente nel possesso si spiega, come è noto, in

virtù delle esigenze di mantenimento e conservazione della convivenza

sociale, suscettibili di essere turbate dalla indiscriminata sottrazione

delle res oggetto di relazioni di potere empiricamente accertabili e

quindi tali da far presumere anche l’esistenza di un corrispondente

titolo giuridico.

135

Se questa è la ratio della protezione giuridica, allora

parimenti dovrà riconoscersi che il fondamento giustificativo della

tutela (rectius della reazione dell’ordinamento alla lesione di una

situazione, ancorché di fatto, protetta) risiede nel disincentivare i

consociati dall’arrecare un ingiustificato perturbamento alla pace

sociale.

136

_{Anche in questa ipotesi, da ultimo, una conferma di quanto}

normale cogenza non potrà essere elusa tanto facilmente, ove si tenga conto delle

Nel documento Danno ambientale. Tra private enforcement e pene private. (pagine 86-95)