Nel capitolo precedente si è fatto riferimento a due aspetti: per un
verso si sono evidenziati il significato e i presupposti economici
principio “chi inquina paga”, unitamente a considerazioni prima facie
sulla correlazione fra attività (economica) d’impresa e tutela
dell’ambiente; per altro verso, sono stati evocati profili funzionali
diversi ed ulteriori da quello risarcitorio-compensativo
1in relazione
alla tutela aquiliana.
Questi profili apparentemente distinti e separati possono essere
collegati fra loro in maniera coerente e unitaria utilizzando il metodo
dell’analisi economica del diritto, la cui premessa centrale consiste
proprio nella sottoponibilità di qualsiasi regola o istituto giuridico ad
un test di efficienza (in senso economico), al fine di valutarne
l’opportunità.
2Poiché, come si vedrà, la AED concepisce la responsabilità civile
come strumento finalizzato al perseguimento di molteplici scopi di
politica del diritto, e ad essa ricollega altrettante variegate funzioni,
occorre chiedersi, anzitutto, se tali considerazioni siano parimenti
condivisibili da un punto di vista di teoria generale del diritto (rectius
dell’illecito aquiliano).
Tradizionalmente si ritiene obiettivo precipuo dell’istituto quello
di compensare il danneggiato della perdita subìta a seguito dell’evento
dannoso, ripristinandone ex post la situazione patrimoniale anteriore al
fatto tramite i parametri del danno emergente e del lucro cessante.
31 Vd. supra § 1.2. e 1.3. per quella sanzionatoria, 2.1 e 2.2. per quella preventivo-
deterrente, cap. I.
2 Vd. Infra cap. III.
3 Vd. D. BARBIERATO (2009), Risarcimento del danno e funzione deterrente, in Resp. Civ. e prev., 2009, p. 1176, «Esiste, infatti, una corrispondenza biunivoca tra quantum risarcitorio e funzione della responsabilità: il riconoscimento di un
risarcimento compensativo (=equivalente o proporzionale al danno) determina una funzione riparatoria e viceversa»; Cass. civ., sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183, in
Resp. Civ. e prev., 2007, p. 1893, «Alla responsabilità civile è assegnato il compito
59
L’idea del ripristino dello status quo ante, pienamente compatibile con
la nozione di danno patrimoniale, è riconosciuta, invero, anche nel
risarcimento del danno non patrimoniale;
4da ciò si ricava che l’unica
funzione configurabile sia quella compensativo-risarcitoria.
Le ragioni di siffatta qualificazione sono anzitutto storiche, poiché
risalenti alla nascita dello ius commune, e filosofiche (giusnaturalismo
ed aristotelismo in primis).
5La nozione giuridica di danno (rectius danneggiamento) emerge
nel diritto romano a partire dalla individuazione di figure di illeciti
penali privati,
6ossia i delicta: furto, dolo, iniuria, damnum iniuria
mediante il pagamento di una somma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato».
4 Vd. C. CASTRONOVO (2008), Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno esistenziale, in Diritto Europeo, 2008, p. 342, «Se la responsabilità civile è risarcimento del danno, come
indiscutibilmente dicono l’art. 2043 c.c. per il diritto italiano, l’art. 1382 del Code […] l’altrettanto indubbia ascrizione del danno non patrimoniale alla responsabilità civile non potrà non significare risarcimento, con esclusione di tutto ciò che a tale effetto giuridico non sia riconducibile […] L’intraducibilità in danaro di ciò che non è patrimoniale viene superata per volontà della legge onde non si pone neppure il problema di trovare per il danno non patrimoniale una qualificazione giuridica, cioè un effetto, diversa da quella che il superamento di tale intraducibilità potrebbe suggerire»; Cass. civ., sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183, cit., «[…] mediante il pagamento di una somma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato. E ciò vale per qualsiasi danno, compreso il danno non patrimoniale o morale, per il cui risarcimento, proprio perché non possono ad esso riconoscersi finalità punitive, non […] sono irrilevanti lo stato di bisogno del danneggiato e la capacità patrimoniale dell'obbligato».
5 Vd. P. CERAMI, La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio, in La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, (a cura di) L. VACCA, G. Giappichelli editore,
Torino, 1995, p. 104, «È communis opinio che le predette direttive di politica del diritto in materia di responsabilità extracontrattuale affondino le radici nello sviluppo storico del diritto comune e del pensiero giuridico europeo, dai glossatori ai giusnaturalisti: processo storico che origina, come è notissimo, dal diritto giustinianeo» ed ancora, p. 110, «La collocazione e l’articolazione della normativa dell’illecito civile nei principali codici vigenti rispecchiano, in buona sostanza, l’ordito tecnico del libro nono dei Digesta giustinianei […] e non costituiscono affatto […] l’immediato ed esclusivo risultato dell’esperienza illuministica e precodicistica».
6 Cfr. M. MARRONE, Relazione introduttiva, in La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 11, «Una responsabilità
penale, però, di diritto privato, nell’ambito della quale le pene, pure se il regime giuridico ne rifletteva la natura afflittiva, erano pecuniarie, erano esigibili dal privato offeso ed erano rapportate al pregiudizio subito dall’attore: più spesso erano stabilite in un multiplo di questo pregiudizio. Talché la pena privata assolveva, nella sostanza, anche una funzione risarcitoria».
60
datum e così via. Particolarmente importante nelle liti tra privati, il c.d.
danno aquiliano (la fattispecie di danneggiamento in senso proprio)
assume progressivamente maggiore importanza sino a rappresentare la
categoria generale di illecito privato, assorbente tutte le altre; da esso,
si ritiene, si sviluppa la moderna responsabilità extracontrattuale.
7Nonostante l’originaria finalità punitivo-afflittiva,
8l’azione viene
orientata verso uno scopo esclusivamente risarcitorio, ad opera dei
commentatori e glossatori, prima, e dei giusnaturalisti poi.
9Questa
complessa opera di ripensamento e rielaborazione è influenzata da due
premesse ideologiche, che si alternano nella ricostruzione dell'istituto:
il concetto di socialitas o quello di aequitas.
Per il Pufendorf una norma fondamentale del diritto naturale
implica il dovere di ogni uomo di coltivare e conservare la convivenza
umana, dal quale a sua volta discendono il dovere di astenersi dal
danneggiare l’altro (ritenuto da P. inevitabilmente necessario per la
7 Cfr. M. MARRONE, ivi, pp. 12-13, «Il danneggiamento – o danno aquiliano-
divenne così l’illecito extracontrattuale per antonomasia. E nel codice prussiano, in quello austriaco e nel Code Napolèon esso rappresentò la sola figura di illecito civile a carattere generale essendo stati abbandonati i singoli “tipi” del diritto romano»; diff. B. KUPISCH, La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale, in La
responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p.
140, «Secondo il Thomasius il diritto del risarcimento del danno del ius gentium non ha nulla di comune con la lex Aquilia […] L’azione del diritto naturale […] non sarebbe un’actio legis Aquiliae evoluta e modificata. Si tratterebbe piuttosto di un’azione il cui principio fondamentale (damnum alteri a nobis datum esse
resarciendum) sarebbe iscritto nell’uomo dalla natura e sanzionato dal diritto
canonico e dal diritto patrio tedesco».
8 Cfr. M. MARRONE, ivi, pp. 18-19-20, «le azioni che sanzionavano gli illeciti
privati erano azioni penali; la funzione era pertanto afflittiva, punitiva […] Le azioni penali private del diritto romano […] oltre che generalmente volte ad un multiplo del danno, erano passivamente intrasmissibili agli eredi, erano cumulabili con le azioni cosiddette reipersecutorie […] e, se più erano gli autori dell’illecito, tutti subivano l’intera pena»; P. GALLO, Pene private e responsabilità civile, Giuffrè, 1996, p. 39, «la funzione principale della responsabilità civile non era tanto quella di risarcire l’offeso quanto quella di punire il responsabile della lesione».
9 Cfr. P. CERAMI, ivi, p. 108, «I giuristi di diritto comune prendono atto della
penalità dell’actio legis Aquiliae, inequivocabilmente asserita nei libri legales, ma […] procedono ad una marginalizzazione della funzione penale e ad una parallela generalizzazione della funzione risarcitoria del rimedio aquiliano», ed ancora, p. 111, «Il processo di marginalizzazione della funzione penale e di parallela generalizzazione della funzione risarcitoria del rimedio aquiliano raggiunge […] una compiuta ed organica sistemazione nei Commentaria iuris civilis di Ugo Donello, che anticipa, per tanti versi, l’opera sistematica di Ugo Grozio».
61
sussistenza stessa di una qualsiasi convivenza umana) e il dovere di
riparare i danni prodotti ad altri (rectius dovere di risarcimento).
Evidentemente, per P., la compensazione non è immanente all’azione
di danno, ma è semmai strumentale al perseguimento di un determinato
obiettivo, come opportunamente rilevato: “senza il dovere di risarcire
il danno, egli afferma, si prescriverebbe invano di non danneggiare
alcuno. Senza il dovere del risarcimento gli uomini, a causa della loro
cattiveria, non si asterrebbero mai dal danneggiarsi reciprocamente”.
10Anche per Grozio
11e, successivamente, per Thomasius la ragione
del risarcimento risiede nel dovere di non recare danno ad alcuno
(neminem laedere), ma sulla scorta di un differente valore, ossia
l’aequitas, la cui nozione appartiene alla cosiddetta “teoria della
restituzione” di Tommaso d’Aquino: il dovere di risarcimento è un
dovere della giustizia commutativa, con il compito di ristabilire
l’aequalitas quando questa sia stata turbata da un comportamento
dannoso.
12Thomasius, in sintesi, “desume il dovere di risarcimento
come conseguenza del dovere di non recar danno ad alcuno. Il dovere
di risarcimento risulta in quanto nel divieto di danneggiare è contenuto
10 N.B. Vd. B. KUPISCH, ivi, pp. 126-127, che osserva inoltre «qui il Pufendorf non
deduce idealisticamente il dovere di risarcimento da un precetto di giustizia commutativa, come magari Tommaso d’Aquino prima di lui o dopo di lui giusnaturalisti come Thomasius e Wolff, bensì lo fonda (per influenza di Hobbes) su considerazioni profane, in certo modo sociologiche»; cfr. V. COLASSO, La
responsabilità civile nel nuovo codice, parte I, L’assicurazione Italiana, Milano,
1942, p. 7, «La nozione dell’atto illecito […] è in sostanza la violazione dei doveri giuridici imposti alla condotta dei singoli per le superiori esigenze della convivenza sociale, e cioè rispetto dei diritti altrui, diligenza dei rapporti coi singoli». A ben vedere, si intravedono già in Pufendorf i germi della general-prevenzione.
11 Vd. P. CERAMI, ivi, p. 107, «Un’acuta ed efficace sintesi di questa complessa
opera di interpretazione e di riflessione […] è stata realizzata […] da Ugo Grozio nel suo De iure belli ac pacis (1625) che rappresenta nella storia della responsabilità civile lo spartiacque fra esperienza postgiustinianea ed esperienza precodicistica» ed inoltre, p. 120, «Orbene, nella sintesi di Ugo Grozio si possono ravvisare luci ed ombre. Le prime riguardano la rielaborazione della nozione di danno e la concettualizzazione della connessione strutturale e funzionale fra danneggiamento e risarcimento».
12 Vd. B. KUPISCH, ivi, p. 139; P. GALLO, op. cit., p. 41, «Le ragioni della
prevalenza assunta dall’actio legis aquiliae nel corso del medioevo [furono dovute al fatto che] essa, comportando una condanna esclusivamente in simplum, era quella che maggiormente pareva conforme ai nuovi dettami di giustizia commutativa che gradualmente dovevano informare di sé l’intero settore del diritto delle obbligazioni».
62
il precetto di garantire aequalitas al consociato […] Il risarcimento
deve essere effettuato mediante restituzione della cosa usurpata […]
ovvero, se ciò non risulta più possibile, mediante prestazione del
valore comprensivo del corrispondente interesse”.
13La relativa azione,
quindi, sarebbe in primis reipersecutoria e solo in subordine
rappresenterebbe una forma di tutela per equivalente: in entrambi i
casi, comunque, l’azione non avrebbe natura penale. Tale ricostruzione
giunge sostanzialmente intatta, attraverso l'età delle Codificazioni, fino
alla dottrina italiana coeva al codice civile del 1942;
14ma, sebbene
storicamente corretta, lascerebbe impregiudicata la possibilità di
ripensare l’intero istituto in ragione di istanze sociali odierne ulteriori e
(inevitabilmente) diverse da quelle che, come visto, condussero alla
teoria classica della responsabilità aquiliana.
1513 Ibidem.
14 cfr. V. COLASSO, op. cit., p. 13, «Il risarcimento è l’obbligo che consegue
all’illecito civile […] ogni fatto illecito determina una reazione dell’ordinamento giuridico: ma questa reazione assume forme e aspetti diversi a seconda che si tratti di fatto illecito semplicemente dannoso, che cioè pregiudichi solo il patrimonio della persona colpita […] nel primo caso, non vi è che l’obbligo di risarcimento».
15 Vd. M. MARRONE, op. cit., p. 20, in cui l’A. a chiusura del breve excursus storico sottolinea «Ecco quindi che alla responsabilità civile si deve in ogni caso
funzione risarcitoria, o di compensation. Ciò non esclude, peraltro, che alla stessa possano essere riconosciute altre funzioni»; C. SALVI (1983), Il paradosso della
responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 162, «i modelli funzionalmente
unitari sono fondati su postulati (la massimizzazione della ricchezza, la giustizia intesa in senso rigidamente correttivo […]) che sono in realtà giudizi di valore, e come tali […] soggetti ad argomentazione prescrittiva, e non […] logico-deduttiva»; a conferma del supposto carattere contingente della teoria classica, A. DI MAJO, La
tutela civile dei diritti, Giuffrè, 2003, p. 168, «Le dottrine giuridiche dell’Ottocento
[…] recuperano appieno il principio romanistico (della prevalenza) della
condemnatio pecuniaria, dovendo apparire, questa prevalenza, come la più
funzionale alle esigenze del mercato»; C. SCOGNAMIGLIO (2007), Danno morale
e funzione deterrente della responsabilità civile, in Resp. civ. e prev., 2007, p. 2485,
«quello aquiliano costituisce l’istituto giuridico di primo impatto per mezzo del quale sono destinate ad emergere, ed a trovare un assetto normativo, le istanze di protezione di interessi e bisogni emergenti sul piano della realtà sociale […] Rappresenta una sorta di sismografo dei mutamenti che si registrano al livello della struttura economico sociale o della percezione collettiva dei bisogni»; G. CALABRESI (1978), La responsabilità civile come diritto della società mista, in
Politica del dir., 1978, p. 666, «Che il ruolo della responsabilità civile sia cambiato è
prova del fatto che non tutte le combinazioni sono identiche e che in certe epoche e in certe aree talvolta prevale nella commistione la scelta atomistica individuale, talvolta il controllo delle decisioni collettive».
63
Gli anni ’60 del secolo scorso hanno inaugurato una nuova
stagione, dapprima grazie alla progressiva apertura alla tutela di
situazioni giuridiche soggettive diverse dai soli diritti soggettivi
assoluti (culminata, nel 1999, con il riconoscimento della risarcibilità
degli interessi legittimi) e, successivamente, in virtù di un intenso ed
acceso dibattito sul versante funzionale.
La critica sempre più pressante della pretesa unitarietà funzionale
della responsabilità civile
16ha prodotto svariate interpretazioni: le
singole fattispecie astratte previste dalla legge risponderebbero a
precise finalità (risarcitoria, deterrente, sanzionatoria, satisfattiva,
ecc.); solo ammettendo la pluralità funzionale sarebbe possibile
spiegare le scelte legislative in ordine ai criteri di imputazione di volta
in volta individuati; la responsabilità aquiliana non può fare a meno del
profilo sanzionatorio; il danno non patrimoniale (unitariamente inteso
16 Vd. F. D. BUSNELLI – S. PATTI, Danno e responsabilità civile, G. Giappichelli,
Torino, 1997, p. 157, «C’è stato, anche di recente, chi ha profetizzato la morte della responsabilità civile […] crisi della responsabilità civile […] e inevitabilmente crisi del diritto privato […] Ciò […] impone nuovi equilibri: tra regola generale e norme speciali di responsabilità civile; tra tutela risarcitoria e altre forme di tutela dei valori fondamentali della persona»; C. SALVI, Il danno extracontrattuale, Jovene, Napoli, 1984, p. 85, «la risposta al quesito sulle ragioni della responsabilità non può più essere unitaria. Nessuna “funzione” è, se isolatamente considerata, sufficiente a spiegare l’intera struttura del giudizio aquiliano»; P. CENDON, Il profilo della
sanzione nella responsabilità civile, in La responsabilità extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, (a cura di) P. CENDON,
Giuffrè, 1994, p. 79, «No quindi, in conclusione, ai resoconti che perseguono l’unità strutturale dell’istituto aquiliano oltre i vessilli del danno […] e dell’obbligo del risarcimento. Troppe condanne resteranno inspiegabili, funzionalmente e descrittivamente, fintantoché ci si ostini a negare che entro quest’area dell’affettività diverso e peculiare sia il valore che assumono voci quali, ad esempio, prevenzione, rimprovero, esternalizzazione dei costi, abuso, licenza di nuocere, quali mercato, equità, laisser faire, assicurazione: a negare cioè che esista più di un modo per servire gli interessi della vittima»; R. PARDOLESI (2011), Abusivo sfruttamento
d’immagine e danni punitivi, in Foro it., 2011, p. 544, «l’ansia di ricompattare il
sistema alimenta l’impressione, speculare ed opposta, che debba cambiare radicalmente il modo di pensare la responsabilità civile; in altre parole, prende corpo l’esigenza di riscoprirne (e fortificarne) la matrice polifunzionale, da sempre radicata nel suo DNA ma, nell’ultimo mezzo secolo, mortificata dal predominio della compensazione über alles»; P. GALLO, op. cit., p. 218, «La responsabilità civile non è più un qualche cosa di unitario», ma è un pluralità di fattispecie […] le quali sono insuscettibili di essere ricondotte ad uno schema unitario […] anche le funzioni della responsabilità civile variano a seconda del settore preso in considerazione».