2. Funzioni diverse a seconda della fattispecie
2.4. Le inefficienze del sistema penale
Il ricorso alle pene private da illecito aquiliano è oggi sempre più
coerente con la presa di coscienza delle molteplici inefficienze del
sistema penale quale tecnica di controllo sociale. Le ragioni di uno
spostamento sul versante del diritto civile possono rinvenirsi, come già
anticipato, nella teoria generale del diritto penale e sul piano dei
vantaggi pratici derivanti da simile operazione.
Partendo dal piano teorico, l’esperienza (non solo italiana) della
depenalizzazione di numerosi illeciti denota un’esigenza del
legislatore di limitare la più grave risposta sanzionatoria
dell’ordinamento, la pena appunto, ad un numero tendenzialmente
ristretto di violazioni.
L’effettività di un precetto posto a tutela di un interesse generale,
infatti, dipende dall’esistenza di un adeguato apparato sanzionatorio, il
quale, a sua volta, si articola in sanzioni penali, civili ed
amministrative; la scelta fra queste non è e non deve essere arbitraria,
poiché esse sono caratterizzate da presupposti e contenuti
notevolmente diversi fra loro.
190In relazione al rapporto fra le prime
due occorre sottolineare le peculiarità che connotano quelle penali: la
natura di extrema ratio,
191espressa dal principio di sussidiarietà del
diritto penale;
192la necessità che siano previste per la “tutela di un
190 Per una ricognizione delle principali differenze fra sanzioni penali ed
amministrative, nel quadro soprattutto degli interventi legislativi in materia di depenalizzazione degli illeciti penali in illeciti amministrativi, vd. Circolare 19 dicembre 1983 in materia di “criteri orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni amministrative”, in Gazzetta ufficiale del 23 gennaio 1984, n. 22 supp..
191 Cfr. F. BRICOLA, Le «pene private» e il penalista, in Le pene private, (a cura di)
F. D. BUSNELLI – G. SCALFI, Giuffrè, 1985, p. 32, «La prospettiva di incremento delle alternative (civilistiche) di tutela consente di dare corpo alla tendenza ad attribuire al diritto penale un ruolo di extrema ratio (concezione sussidiaria del diritto penale)»; T. PADOVANI, op. cit., p. 67, «occorre infatti che il ricorso ad essa [la sanzione penale] sia giustificato da un principio di necessità, che si esprime nel criterio della extrema ratio: la pena «criminale», oltre che congruamente rapportabile all’offesa, deve risultare unico mezzo ragionevolmente utilizzabile per contrastarne in maniera efficace la sanzione».
192 Ibidem, «non ha senso che al sacrificio di tale bene [la libertà personale] si giunga
111
interesse corrispondente, per valore, all’importanza fondamentale della
libertà personale”, in ossequio al principio di proporzionalità.
193Di
conseguenza, il riconoscimento di una funzione sanzionatoria nella
responsabilità civile sarebbe strumentale al rispetto dei suddetti
principi: “ciò a tutto vantaggio della sussidiarietà del diritto penale. È,
dunque, con la preoccupazione di salvaguardare tale essenziale
carattere che il penalista considera le prospettive di una evoluzione (sia
pure attraverso l’evocazione di relitti storici) delle tecniche
sanzionatorie di tipo civilistico”.
194Preso atto di ciò, bisognerà,
semmai, interrogarsi sul rapporto fra sanzioni amministrative e
sanzioni civili (da illecito aquiliano), prendendo le mosse da tre
considerazioni: entrambe si sostanziano in un’obbligazione pecuniaria
costituita in capo al trasgressore,
195condividendo, quindi, la duplice
natura riparatoria e sanzionatoria insieme;
196tuttavia, pur consistendo
parimenti in tecniche di controllo sociale, esse si differenziano dal
momento che le prime presuppongono un controllo pubblico ed
indefettibile,
197mentre le seconde richiedono l’iniziativa di parte
privata;
198da ultimo, si segnala che mentre le prime sono devolute
all’erario, le altre vanno al soggetto che agisce in giudizio.
199193 Ibidem.
194 F. BRICOLA, op. cit., p. 53.
195 N.B. la sanzione pecuniaria amministrativa, a differenza di quella penale, è
insuscettibile di conversione in sanzione limitativa della libertà personale.
196 Ivi, p. 52.
197 Cfr. T. PADOVANI, op. cit., p. 68, «un controllo pubblico, indefettibile (sia
l’azione penale che l’azione punitiva amministrativa soggiacciono alla regola dell’obbligatorietà) rimesso ad autorità pubbliche»;
198 Ibidem.
199 F. BRICOLA, op. cit., p. 52; F. GALGANO (1987), Alla ricerca delle sanzioni civili indirette: premesse generali, in Cont. e imp., 1987, p. 532, «l’iniziativa per la
sua applicazione è rimessa ad una parte privata e a questa parte privata va il vantaggio (patrimoniale) che deriva dalla sua applicazione»; A. PIZZOFERRATO,
op. cit., p. 1102, «le probabilità di una sua applicazione [il risarcimento del danno
con funzione punitivo-deterrente] sono di gran lunga maggiori in quanto affidate all’impulso del singolo che ha un interesse patrimoniale diretto al suo azionamento»; M.G. BARATELLA, op. cit., p. 214, «in quanto rimesse [le pene private da illecito aquiliano] all’iniziativa del danneggiato e comportanti un beneficio economico in suo favore, appaiono più confacenti a soddisfare l’interesse del soggetto leso e, conseguentemente, talora persino più efficaci del rimedio penale».
112
Spostandosi sul versante dei molteplici vantaggi pratici, taluni
sono dovuti a caratteristiche endogene del sistema penale,
200altri a
situazioni contingenti, ma non meno decisive. Appartengono al primo
gruppo tutti quelli derivanti dal superamento dei principi che
informano il diritto penale.
201Innanzitutto, meno accentuate esigenze
di tipicità permettono di adattare la risposta sanzionatoria a fattispecie
causative di danno difficilmente predeterminabili per il legislatore,
202come quelle associate, in senso lato, ai processi produttivi
203o quelle
lesive di diritti di personalità.
204La possibilità di prescindere dal
requisito della colpa permette inoltre di definire ipotesi di
responsabilità oggettiva, talvolta abbinate alla mera creazione di un
rischio, specie laddove ciò risulti più funzionale ad istanze di
prevenzione.
205Da non trascurare, infine, la possibilità di inversione
dell’onus probandi
206che, per un principio di vicinanza della prova, si
renderebbe necessaria in settori caratterizzati da notevoli asimmetrie
200 Cfr. F. BRICOLA, op. cit., p. 53, «al rigore delle tecniche di tutela prefissato dalla
Costituzione per responsabilità penale non corrispondono binari obbligati per la responsabilità civile, anche di tipo più marcatamente afflittivo. Al rispetto, temperato dalla peculiarità dell’oggetto, del principio di tipicità si accompagna una maggiore duttilità delle forme di tutela».
201 Tipicità, determinatezza, irretroattività della legge penale (riassumibili nel
principio di legalità), principio della responsabilità penale personale e principio di colpevolezza. N.B. si osservi che da un punto di vista di teoria generale del diritto penale, tali garanzie costituzionali si giustificano sulla base della natura del bene giuridico aggredito, la libertà personale appunto, non interessato, viceversa, dalla sanzione civile; sul punto Cfr. P. GALLO, op. cit., p. 189, «sotto il profilo delle garanzie […] anche in Italia, al pari di quanto è avvenuto negli Stati Uniti, i penalisti sono però soliti limitare l’operare di queste garanzie costituzionali alle sole misure limitative della libertà personale».
202 S. RODOTÀ, op. cit., p. 605, «Una funzione pubblicistica potrebbe essere
ipotizzata considerando il fatto che la responsabilità civile è stata, in tutta la fase recente, lo strumento che ha permesso di fornire una prima fascia di protezione giuridica a nuovi beni o interessi».
203 F. BRICOLA, op. cit., p. 33, «casi in cui la variabilità dei fattori produttivi del
danno non ne consente la tipizzazione nelle forme imposte per la tecnica di struttura della fattispecie penale».
204 Ivi, p. 36, «Sul terreno dei diritti della personalità la tutela sanzionatoria civile
[…] potrebbe intervenire con ruolo […] addirittura esclusivo laddove la tecnica di necessaria tipizzazione e, quindi, di necessaria frammentarietà del diritto penale finisce per lasciare scoperte zone che reclamano protezione».
205 Come nel settore della tutela dell’ambiente. 206 F. BRICOLA, op. cit., p. 33.
113
informative fra danneggiante e danneggiato,
207e che, viceversa,
sarebbe preclusa nel diritto penale dalla presunzione (relativa) di non
colpevolezza dell’imputato (art. 27, comma 2 Cost.).
Con riguardo al secondo gruppo, invece, si osserva che il processo
di depenalizzazione si giustifica anche in ragione della saturazione del
sistema penale
208e della conseguente incapacità dell’ordinamento di
sanzionare effettivamente tutte le condotte illecite.
209Questo comporta
sia l’ingovernabilità del sistema repressivo,
210sia una banalizzazione
della pena che progressivamente esaurisce la propria funzione
deterrente e stigmatizzante.
211Si aggiunga, poi, che il ricorso ad una
moltitudine di strumenti finalizzati ad alleggerire il sovraffollamento
delle carceri (problema particolarmente sentito in Italia anche a causa
delle censure mosse al riguardo dalla Corte di Giustizia dell’Unione
Europea) spesso riduce drasticamente la possibilità di scontare la pena,
con evidenti ripercussioni sulla tenuta delle esigenze general e special-
preventive.
212Se infine, come è stato sostenuto, “ciò che soprattutto
gli uomini paventano, ora come allora, è di essere toccati nel proprio
207 Si pensi alla responsabilità medica, alla responsabilità da prodotto difettoso ed
altre, in cui si è sviluppata la teoria cosiddetta res ipsa loquitur.
208 Cost. art. 112: “Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale”. 209 Cfr. G. FIANDACA – G. DI CHIARA, Un’introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, Jovene, Napoli, 2003, pp. 249-250.
210 T. PADOVANI, op. cit., p. 62, «l’espansione incontrollata dell’area penale […]
rende ingovernabile il sistema repressivo, che non è più in grado di fronteggiare il profluvio di violazioni e disperde i suoi mezzi senza potersi concentrare sulle offese più rilevanti».
211 Ibidem, «L’efficacia di prevenzione generale si abbassa, o, per rimediare
all’inconveniente, si attivano provvedimenti clemenziali (amnistia; indulto) che, alla lunga, indeboliscono ulteriormente i meccanismi repressivi, in una progressiva spirale senza fine»; A. PIZZOFERRATO, op. cit., p. 1103, «La proliferazione delle figure criminose insieme al congestionamento dell’attività della magistratura inquirente rende del tutto casuale e sporadica la repressione di larga parte dei reati c.d. minori […] paralizzare l’attività investigativa con un aumento insostenibile del carico di lavoro significa garantire l’impunità contro certe condotte riprovevoli solo a livello di declamazioni di principio, in una parola, significa rendere del tutto ineffettivo il sistema nel suo complesso».
212 Ibidem, «L’inflizione di una condanna penale a pochi mesi di reclusione grazie al
patteggiamento, con la sospensione condizionale della pena, la non menzione, l’eventuale conversione in una pena pecuniaria di modesta entità, non può senza dubbio costituire un’idonea controspinta alla ricerca del profitto individuale in spregio alle regole della convivenza civile ed al benessere generale».