2. Principali procedure concorsual
2.1.2 Gli organ
Vediamo adesso i quattro organi del fallimento:
Il tribunale
Il giudice delegato
Il curatore
Il comitato dei creditori
Il primo organo che andiamo ad esaminare è il tribunale.
117E’ un organo collegiale composto da 3 magistrati, esso delibera in camera di
consiglio generalmente, mentre in situazioni particolari decide in composizione monocratica. L’art 24 c. 1 L. Fall. prevede che il tribunale, che ha dichiarato il fallimento, è deputato a conoscere tutte le azioni che provengono dal fallimento stesso o che sorgono nel patrimonio del fallito; quindi il tribunale attrae a sé tutte le cause relative alla procedura.
Con la sentenza n. 2117 del 15 marzo del 1990, la Cassazione ha previsto che la differenza tra il tribunale ordinario e fallimentare non è rilevante se vi è una coincidenza territoriale, quindi un atto è valido anche se indica il giudice del tribunale che ha emesso la sentenza, senza specificare che l’atto è destinato alla sezione fallimentare.
Ai sensi del’art. 23 c. 2 L. Fall. il tribunale si pronuncia con decreto per nominare o revocare ovvero sostituire i vari organi della procedura e così via.
Il secondo organo è il Giudice Delegato.
Il giudice delegato viene nominato con la sentenza dichiarativa del fallimento, ex art. 16 c. 1 L. Fall., e cessa il proprio incarico nel casi di:
Chiusura del fallimento
Morte
Revoca della sentenza dichiarativa del fallimento
117AA.VV., Daniela Bramati Simona Parolo, Memento Pratico Fallimento 2014, IPSOA –
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Revoca o sostituzione per giusti motivi
L’art. 25 L. Fall., ci elenca quali sono i poteri del giudice delegato. Qui ne elenco alcuni:
Esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla procedura
Riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento collegiale
Convoca il curatore nei casi prescritti dalla legge e quando lo ritiene opportuno
Il curatore, è colui che amministra l’impresa, in particolare il suo patrimonio.
118E’ soggetto alla vigilanza del giudice delegato e del tribunale, è investito di un
pubblico ufficio ed agisce nell’interesse dei creditori e del fallito.
119I soggetti che possono essere nominati per la carica di curatore sono: gli
avvocati, i dottori commercialisti, i ragionieri commercialisti, gli studi professionali associati e chi abbia svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in S.p.a, dando prova di essere in possesso di adeguate capacità imprenditoriali.
Inoltre, stabilisce l’art. 28 c. L. Fall., che non possono essere nominati curatore: il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado, i creditori del fallito, e chiunque abbia concorso con il fallito al dissesto dell’impresa;
Il tribunale nomina il curatore, ma questa è subordinata alla volontà dei creditori. Così come disposto dall’art. 29 L. Fall. entro due giorni dalla comunicazione, il curatore deve far pervenire la propria dichiarazione di accettazione al Giudice Delegato, in caso contrario il tribunale ne nomina un altro. Il curatore da quel giorno diventa un pubblico ufficiale.
118AA.VV., Daniela Bramati Simona Parolo, Memento Pratico Fallimento 2014, IPSOA –
Francis Lefebvre,2014, p. 262
119Michele Sandulli e Giacomo D’Attorre, La nuova mini-riforma della delle fallimentare, G.
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120Il curatore cessa dal suo incarico nei casi in cui:
Si dimette
Morte
Chiusura della procedura
Revoca
Sostituzione con un altro soggetto
In ogni caso, il curatore che viene meno dalla sua carica deve rendere conto della sua gestione.
I creditori, ai sensi dell’art. 37 bis L. Fall., possono richiedere la sostituzione del curatore dal momento in cui si è conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo, ma prima della dichiarazione di esecutività dello stesso.
Il medesimo articolo stabilisce che sono legittimati a richiedere la sostituzione i creditori presenti, o personalmente o su delega, che rappresentino la maggioranza dei crediti ammassi al passivo. Non sono, invece, ammessi i creditori tardivi. Il tribunale a questo punto valuterà le ragioni della richiesta di sostituzione. La richiesta di sostituzione può avvenire anche d’ufficio.
Il curatore svolge una serie di compiti come elencano gli artt. 31 e ss. L. Fall., ad esempio amministra il patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del comitato dei creditori, inoltre deve aprire un c/c intestato alla procedura, appone i sigilli, redige l’inventario e così via.
Il curatore, ai sensi dell’art. 43 c.1 L. Fall., si sostituisce al fallito sia come attore sia come convenuto in tutte le controversie civili del fallito, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale.
Il curatore per stare in giudizio necessita di un’autorizzazione, che viene rilasciata dal Giudice Delegato per ogni grado del giudizio e per il compimento
120AA.VV., Daniela Bramati Simona Parolo, Memento Pratico Fallimento 2014, IPSOA –
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di atti determinati. In mancanza il vizio può essere sanato producendo l’autorizzazione, questa andrà a sanarlo ex tunc.
Soltanto in alcuni casi non è necessaria l’autorizzazione come ad esempio nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale, in materia di contestazione e di tardive dichiarazioni di crediti sui beni acquisiti al fallito, ex art. 31 c. 2 L. Fall.
121 Il curatore nomina i difensori, cioè gli avvocati ovvero altri soggetti ove non è
necessaria la presenza di un avvocato come nel processo tributario. Il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che coinvolgono il fallito. Il curatore ai sensi dell’art. 38 L. Fall. deve adempiere ai doveri della propria carica con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. Se vengono violati gli obblighi che conseguono un danno patrimoniale al fallito, ai creditori o ai terzi può essere chiamato a rispondere a titolo di responsabilità civile. Inoltre la sua responsabilità è anche di tipo penale ed amministrativa.
L’ultimo organo della procedura è il comitato dei creditori.
122Il comitato dei creditori è un organo collegiale nominato dal giudice delegato.
Quest’organo autorizza gli atti del curatore e svolge una funzione di controllo sulla gestione fallimentare da parte del curatore.
Il comitato, ai sensi dell’art. 40 c. 2 L. Fall., è composto da tre o cinque membri, che vengono scelti tra i creditori che rappresentano in misura equilibrata, dal punto di vista quanti- qualitativo, i crediti.
Per effetto delle disposizioni della legge fallimentare, il giudice delegato nomina il comitato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento, basandosi sulla documentazione in suo possesso, sentito il curatore e i creditori che hanno dato la loro disponibilità ad assumersi l’incarico.
121AA.VV., Daniela Bramati Simona Parolo, Memento Pratico Fallimento 2014, IPSOA –
Francis Lefebvre, 2014, p. 271
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Nel caso di impossibilità di costituzione dell’organo, ex art. 41 c. 4 L. Fall., il Giudice Delegato può sostituirsi al comitato dei creditori esercitandone le funzioni.
Sono disciplinate le funzioni del comitato dalla legge in modo rigoroso onde evitare interpretazioni giurisprudenziali.
Innanzi tutto è giusto far rifermento agli artt. 40 e 41 della L. Fall. che disciplinano la nomina e le funzioni del comitato.
Entro dieci giorni dalla nomina, il curatore provvede alla convocazione di tale organo al fine di eleggerne il presidente.
La convocazione spetta al presidente su propria iniziativa o su richiesta da un terzo dei suoi componenti.
La legge nulla prevede per l’individuazione del quorum costitutivo, mentre ne definisce quello deliberativo attraverso la maggioranza dei votanti. Entro quindici giorni dalla richiesta il comitato deve pronunciarsi.
Colui che si trova in una situazione di conflitto di interessi ha il dovere di astenersi dalla votazione.
123Il giudice si sostituisce al comitato in determinati casi come ad esempio:
Inerzia, quando l’organo non decide nel termine previsto dei quindici giorni.
Impossibilità di costituzione per insufficienza di numero dei creditori
Urgenza.
Infine è bene ricordare la responsabilità dell’organo che segue la disciplina prevista dall’art. 2407 c. c. in materia di collegio sindacale.
I membri: devono svolgere il proprio incarico con la professionalità e la diligenza prevista dalla natura dell’incarico, sono responsabili della verità delle attestazioni
123AA.VV., Daniela Bramati Simona Parolo, Memento Pratico Fallimento 2014, IPSOA –
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e devono conservare il segreto sui fatti e documenti con i quali entrano in contatto.
La responsabilità tra i membri è di tipo solidale.