I figli nati all’interno di coppie omosessuali.

Il nostro ordinamento è destinato a confrontarsi, sempre più spesso, con la richiesta di accertamento dello status filiationis di un bambino nato all’interno di una coppia dello stesso sesso. Ovviamente, nel caso di coppia omosessuale maschile, il bambino può essere figlio naturale di uno solo dei due coniugi omosessuali, ottenuto attraverso una fecondazione eterologa, ove consentita. In caso di relazione omosessuale femminile il rapporto di filiazione può instaurarsi anche attraverso una inseminazione artificiale eterologa, relativamente ad uno soltanto dei due coniugi.

103_{Corte europea dei diritti dell'uomo, sent. 28 giugno 2007, Wagner c.}

Lussemburgo, ricorso n. 7240/01, paragrafi 133-135; 3 maggio 2011, Negropontis-Giannisis c. Grecia, ricorso n. 56759/08, par. 74.

In tutti gli altri casi, il rapporto di filiazione dipenderà da una adozione (di cui parleremo oltre), benché non tutti gli ordinamenti in cui è ammesso il matrimonio omosessuale attribuiscono anche la facoltà di adottare minori.

Secondo un primo orientamento (sostenuto soprattutto in passato), il riconoscimento della legittimità di un tale rapporto di filiazione deve essere ritenuto sempre contrario all’ordine pubblico, ove prevista dalla legge straniera di rinvio.

Secondo un orientamento più liberale, invece, l’applicazione della legge straniera non potrebbe essere esclusa a priori, ma sarebbe applicabile entro i limiti in cui non conduca concretamente ad effetti contrari all’ordine pubblico.104

Di grande rilevanza è il decreto della Corte di Appello di Torino del 2014, che ha imposto all’ufficiale dello stato civile di trascrivere l’atto di nascita di un bambino risultante ab origine figlio di due madri, le quali, una spagnola e una italiana, sposatesi in Spagna nel 2009, avevano procreato tramite un procedimento di fecondazione eterologa.105

In particolare, l’ufficiale di stato civile di Torino aveva respinto la richiesta di trascrizione dell’atto di nascita del minore nato a Barcellona, in quanto contrario all’ordine pubblico. Dal certificato di nascita risultava, in conformità al diritto spagnolo, che il minore era figlio delle comparenti, le quali, appunto, erano due donne omosessuali, di cui una aveva donato gli ovuli, mentre l’altra aveva portato avanti la gravidanza e il parto. Nel reclamo avverso il diniego dell’ufficiale di stato civile, le coniugi chiedevano l’accertamento del rapporto di filiazione tra il minore e la madre non partoriente. Il Tribunale di Torino aveva rigettato il reclamo nel 2013, per contrarietà all’ordine pubblico ex art. 18 del d.p.r.

104 _{Cfr. ANCESCHI A., op. cit., pp. 186-190}

396/2000. Impugnato il decreto, la Corte di Appello arriva a conclusioni radicalmente opposte. Innanzitutto osserva che “nel caso in questione non si tratta di introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere da anni, nell’esclusivo interesse di un bambino che è stato cresciuto da due donne che la legge riconosce entrambe come madri”. Inoltre “con evidenza […] la norma di diritto internazionale privato (art. 33 d. i. p. p.) attribuisce ai provvedimenti accertativi (certificato di nascita) dello Stato estero, ogni determinazione in ordine al rapporto di filiazione con conseguente inibizione al giudice italiano di sovrapporre accertamenti sulla validità di un titolo valido per la legge nazionale di rinvio”. Il ragionamento risulta ancora più solido oggi, posto che, a seguito della riforma della filiazione cui s’è accennato, la legge individua come sole norme italiane di applicazione necessaria quelle che sanciscono l’unicità dello stato di figlio, non certo quelle sul genere dei genitori.

Sulla base del principio lex specialis derogat lex generali gli artt. 33 e 65 (disciplinanti rispettivamente la filiazione e il riconoscimento di provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, l’esistenza dei rapporti di famiglia e i diritti della personalità) hanno un campo di applicazione ben più definito e specifico di quello di cui all’art. 18 che (sancente la non trascrivibilià degli atti formati all’estero se contrari all’ordine pubblico) resta chiaramente in vigore e torna a espandersi per tutti gli atti formati all’estero non riguardanti la filiazione, la capacità delle persone, l’esistenza dei rapporti di famiglia e i diritti della personalità. In ragione del “favor assoluto per il rapporto di filiazione sulla base del criterio della cittadinanza”, per usare le parole della Corte torinese, posto che il figlio risulta essere nato da due madri, entrambe pienamente legittime secondo il diritto spagnolo (madre

A e madre B nella certificatión literal), poiché l’ordinamento italiano non può che prendere atto dello status di madre, ne segue l’applicazione dell’art. 2, co. 1, l. n. 91/1992 che, in forza dello ius sanguinis, riconosce la cittadinanza italiana al figlio delle due donne, ricorrendo quindi il presupposto per l’applicazione dell’art. 17 d. p. r. 396/2000, che, per la trasmissione degli atti da parte dell’autorità diplomatica o consolare, richiede che il cittadino de quo sia italiano. Acclarata la legittimazione a chiedere la trascrizione del certificato, non resta che valutare la conformità all’ordine pubblico internazionale ex art. 65 d.i.p.p.

La valutazione della non contrarietà all’ordine pubblico deve essere condotta alla luce del supremo interesse del figlio, lasciando da parte ogni altra questione relativa alla validità del matrimonio o della tecnica della fecondazione eterologa (ammessa nel nostro ordinamento soltanto di recente).

La mancata trascrizione dell’atto di nascita, conclude la Corte, comprimerebbe “il diritto all’identità personale del minore e il suo status nello Stato Italiano; sul territorio italiano il minore non avrebbe alcuna relazione parentale né con la signora (…) nè con i parenti della stessa”. Il figlio delle due donne, in particolare, non avrebbe avuto un esercente la responsabilità genitoriale e nessuno avrebbe potuto esercitarne la rappresentanza con riferimento, ad es., a problematiche sanitarie e scolastiche. E ciò anche a tacere sul fatto che il minore sarebbe stato anche privato dei rapporti successori con riguardo alla famiglia della madre non partoriente. Peraltro, nel caso di specie le due donne avevano frattanto divorziato, con affido del minore ad entrambe le parti e condivisione delle responsabilità genitoriali. In tale situazione, la mancata trascrizione del certificato di nascita avrebbe comportato anche conseguenze rilevanti in ordine alla libera circolazione del

minore e la coniuge spagnola, che in Italia non avrebbe avuto titolo per spostarsi e tenere con sé il minore.106

Compito del giudice è quello di rendere effettivi i diritti previsti dalla legge e nel caso concreto, non si può affermare che il miglior interesse del minore sia privarlo di un legame attraverso il quale si esprime il diritto al proprio status di figlio

_.

Risulta dunque evidente la complessità delle problematiche legate alle coppie dello stesso sesso, soprattutto quando in gioco vi siano anche i diritti di un minore.

4.4 La maternità surrogata nella recente giurisprudenza