SEPARAZIONE E DIVORZIO
4.4 La maternità surrogata nella recente giurisprudenza Per maternità surrogata si intende l’ipotesi in cui una donna (la
gestante sostitutiva o madre surrogata) si impegna nei confronti di un altro soggetto o di altri soggetti a sottoporsi a fecondazione artificiale, a condurre la gravidanza e a partorire un bambino che sarà “consegnato” al committente ovvero ai committenti e rispetto al quale essa si impegna a non vantare né esercitare alcun ruolo genitoriale. 107
Tale pratica presuppone un accordo tra la gestante ed i committenti che diventeranno i futuri genitori del neonato e può essere attuata sotto diverse modalità che possono comportare o meno l’utilizzazione della fecondazione artificiale.108
A seconda che la madre surrogata si limiti ad accogliere in grembo un embrione che le è geneticamente estraneo o, viceversa, contribuisca alla procreazione dello stesso fornendo ai
106NOTO LA DIEGA G., “La trascrizione del certificato di nascita del figlio di
coniugi “same sex”. Filiazione omogenitoriale, ordine pubblico internazionale e interesse del minore nella recente giurisprudenza torinese” in Diritto Civile
Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale
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www.dirittocivilecontemporaneo.com 107ANCESCHI A., op. cit., p.200.
“committenti” i propri gameti, si distingue tra “surrogazione per sola gestazione” (si parla in tal caso anche di “donazione”, se a titolo gratuito, o di “locazione” o “affitto” d’utero, se è pattuito un corrispettivo) e “surrogazione per concepimento e gestazione”. Si osservi ancora che la surrogazione per concepimento e gestazione è necessariamente una “surrogazione eterologa”, giacché la madre “portante” (detta anche madre surrogata o sostituta o uterina), in questo caso, prima ancora di “prestare” il suo utero per la gravidanza, mette a disposizione i propri ovuli affinché siano fecondati con il seme del partner maschio della coppia committente. La surrogazione per sola gestazione, al contrario, può essere, a seconda dei casi, “omologa” (in questo caso la madre sostituta accoglie un embrione formato dai gameti forniti dai genitori naturali) o “eterologa” (in tal caso l’embrione da impiantare nell’utero della surrogata è il frutto dell’incontro tra il gamete di un membro della coppia richiedente e quello di un terzo donatore di seme o di una ovodonatrice). Nell’ambito della surrogazione “eterologa” può ancora darsi il caso che i gameti da cui deriva l’embrione impiantato nel grembo della madre sostituta siano forniti da terze persone, estranee tanto alla coppia committente quanto alla stessa madre surrogata.109
La maternità surrogata è fattispecie comunque diversa dalla fecondazione artificiale eterologa, potendo presupporre al contrario tanto una PMA omologa che eterologa.
È necessario ricordare, che la legge 40 del 2004, se da un lato ha consentito il ricorso alle tecniche di PMA omologa, dall’altro ha riservato due distinti divieti, in separate previsioni normative, rispettivamente alle tecniche di PMA eterologa (art. 4, co. 3, da ultimo dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n.
109 DELL’UTRI M., “Maternità surrogata, dignità della persona e filiazione”, in
162 del 2014 della Corte costituzionale) e alla surrogazione di maternità (divieto tuttora in vigore – la cui persistente vigenza è stata riaffermata dalla pronuncia appena citata con cui la Consulta ha espunto dal nostro ordinamento il divieto di eterologa – sancito dall’art. 12, co. 6, il quale punisce con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza … la surrogazione di maternità”). 110
La Corte di Cassazione si è pronunciata per la prima volta su tale tema con la sent. 24001/2014, con cui ha dichiarato che la c.d. “surrogazione di maternità” è vietata nell’ordinamento italiano perché contraria all’ordine pubblico, sicché va dichiarato lo stato di adottabilità di un minore, nato da una donna ucraina su commissione di una coppia italiana.
In particolare, una coppia di coniugi italiani si era recata in Ucraina per ivi accedere alla surrogazione di maternità mediante fecondazione assistita eterologa. Nella specie, si era trattato di una surrogazione “totale” di maternità, nel senso che i gameti da cui era derivato l’embrione poi impiantato nell’utero della madre surrogata appartenevano a terze persone, diverse tanto dai membri della coppia quanto dalla madre uterina o portante. E ciò in violazione della stessa legge ucraina, la quale consente la surrogazione “eterologa” di maternità a condizione che almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla coppia committente. Inoltre i coniugi così facendo non solo eludevano la legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita ma anche quella sulle adozioni nazionali, in quanto essi avevano superato già da tempo l’età in cui è consentita l’adozione di un neonato e, in passato, per ben tre volte, erano state respinte le loro domande di
110 SALONE B.,” Contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata e
adozione “per grosse difficoltà nell’elaborazione di una sana genitorialità adottiva”.
In considerazione della mancanza di qualsiasi legame biologico col minore, il Tribunale di Brescia ha dichiarato lo stato di adottabilità del minore con collocamento dello stesso presso un’altra coppia in lista per le adozioni. I coniugi conseguentemente hanno proposto appello e quindi, dopo la conferma della sentenza di primo grado da parte della Corte di Appello di Brescia, ricorso per cassazione, e la Suprema Corte, ha respinto il ricorso.111
Il motivo principale del ricorso era la asserita violazione dell’art. 16, l. 218/1995, secondo cui “ la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”.
In particolare, i ricorrenti sostengono che la contrarietà all’ordine pubblico del certificato di nascita ucraino (attestante il rapporto di genitura del minore con i ricorrenti) non possa essere ricavata sic et simpliciter dal divieto di maternità surrogata di cui all’art. 12, comma 6 della legge 40/2004, trattandosi di norma imperativa che non esprimerebbe un principio di ordine pubblico (nella specie verrebbe in rilievo il c.d. “ordine pubblico internazionale”, nel quale non rientrerebbe il divieto di maternità surrogata, posto che il divieto disposto dalla legge italiana non è condiviso da altri ordinamenti di civiltà giuridica pari alla nostra). A sostegno di tale conclusione, si rileva altresì che alla luce di importanti strumenti normativi sovranazionali ed europei (vengono richiamati al riguardo l’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176, e l’art. 23 Reg. CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003), nel valutare la
111 Cfr. C. Cass. sez. civ. sent. 11 Novembre 2014, n. 24001; cfr. SALONE B.,
“Contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata e dichiarazione di adottabilità del minore”, in Dir. civ. cont., 7 dicembre 2014
conformità all’ordine pubblico degli atti e provvedimenti esteri relativi ai minori, un ruolo preminente va riconosciuto al “superiore interesse del minore”.I giudici di primo e di secondo grado, pertanto, avrebbero dovuto valutare – secondo i ricorrenti – se in concreto corrispondesse all’interesse del bambino essere allontanato dalle persone che dalla primissima infanzia aveva imparato a riconoscere come genitori, e non limitarsi invece a rilevare la contrarietà del certificato di nascita ucraino (e quindi della legge ucraina dallo stesso presupposta) alla legge nazionale al fine di negarne il riconoscimento in Italia.
La Suprema Corte osserva che l’ordine pubblico internazionale è il limite che l’ordinamento nazionale pone all’ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; dunque non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali ed irrinunciabili. E’ peraltro evidente che, nella individuazione di tali principi, l’ordinamento nazionale va considerato nella sua completezza, ossia includendovi principi, regole ed obblighi di origine internazionale o sovranazionale”.
In altre parole, il giudice di legittimità sembra respingere quell’interpretazione “dualistica” della nozione di ordine pubblico tesa a contrapporre l’ordine pubblico interno (inteso come l’insieme delle norme imperative di diritto interno) all’ordine pubblico internazionale (restrittivamente identificato con il complesso dei valori condivisi dalla comunità internazionale), ribadendo il carattere unitario della nozione di ordine pubblico e la valenza puramente “descrittiva” e “relazionale” dell’attributo “internazionale” riferito allo stesso.112
112 Ibid.
Il divieto di maternità surrogata, inoltre, è certamente principio di ordine pubblico come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali, e come si ricava anche dal fatto che:
“Vengono qui in rilievo la dignità umana – costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la
surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto, perché soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato.”
Secondo la Corte, infine, il supremo interesse del minore si concretizzerebbe proprio affidando all’istituto dell’adozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo della parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico.113
Tale punto potrebbe essere criticato. I genitori committenti, certo, hanno sbagliato, ma la “punizione” non dovrebbe coinvolgere il minore. La Giustizia italiana nell’interesse astratto dell’ordine pubblico sacrifica l’interesse concreto del minore, punendolo per le scelte effettuate dai genitori. 114
113 Ibid.
114 È difficile immaginare la tutela del minore se non attraverso il riconoscimento
di quanto statuito dallo Stato estero, vedi High Court of Justice, Family Div. , In re X and Y, Hedley, J., ove si afferma :’’What the court is required to do is to balance two competing and potentially irreconcilably conflicting concepts. Parliament is clearly entitled to legislate against commercial surrogacy and is clearly entitled to expect that the courts should implement that policy consideration in its decisions. Yet it is also recognised that as the full rigour of that policy consideration will bear on one wholly unequipped to comprehend it let alone deal with its consequences (i.e. the child concerned) that rigour must be mitigated by the application of a consideration of that child’s welfare. That approach is both humane and intellectually coherent. The difficulty is that it is almost impossible to imagine a set of circumstances in which by the time the case comes to court, the welfare of any child (particularly a foreign child) would not be gravely
La stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, in un analogo caso ha disposto che la dichiarazione d’adottabilità del minore ed il suo affidamento ad una nuova famiglia, dovevano esser misure estreme: era nell’interesse supremo del minore avere un legame con il genitore sia esso genetico, di parentela od altro, ricevere affetto, un’educazione, ma gli è stato negato.115
Interessante è una sentenza del 10 dicembre 2014 della Corte Federale di Giustizia della Repubblica Federale tedesca, in cui è una coppia gay a ricorrere alla tecnica della maternità surrogata. Questa coppia, unita da un vincolo di Lebenspartnerchaft (che di per sé non consente loro l’adozione in base al diritto tedesco), si era recata in California, luogo in cui aveva concluso un ivi valido contratto di maternità surrogata, realizzato grazie alla donazione dell’ovocita (vietata in Germania) da donna rimasta anonima e al seme di uno dei partner; a gestazione iniziata avviene il riconoscimento della paternità e viene adita la competente Corte californiana, che dispone anche in base alle dichiarazioni rese al giudice dalla madre surrogata che il bambino sia figlio dei due genitori committenti. L’atto di nascita non viene però riconosciuto dal competente Ufficio di Stato Civile e dal giudice adito in I e II grado avverso detto diniego. La Corte Suprema Federale rovescia la decisione e decide nel merito.
La decisione è estremamente ponderata, e in particolare dà atto che le ragioni a base del divieto di maternità surrogata in
compromised (at the very least) by a refusal to make an order’’. Vedi http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed28706
115 CEDU, sez. II, caso Paradiso e Campanelli c. Italia del 27 gennaio 2015. Nel caso
in esame igenitori avevano procreato il figlio (nato nel 2011), con l’utero in affitto di una donna russa e richiedevano la trascrizione dell’atto di nascita in Italia, che è stata rifiutata. La Cedu ha ritenuto illegittimo tale diniego e ha osservato che non c’è stato un equo bilanciamento degli interessi in gioco, soprattutto quello supremo del bimbo ad avere un legame familiare (parentale, genetico od altro) con i genitori committenti. Questi ultimi sono stati risarciti con € 30.000 oltre oneri accessori, non potendo restituire loro il bimbo in quanto aveva oramai sviluppato un forte legame con i genitori affidatari.
Germania derivano dal timore della lesione della dignità umana delle donne interessate, oltre che dai rischi per il bambino, peraltro già connesso alla madre gestante da un legame del tutto particolare, psicologico e corporale.
Perciò il rifiuto della maternità surrogata costituisce una decisione di valore fondamentale e deve essere ritenuta un nucleo essenziale del diritto tedesco. Se una decisione (giudiziaria) straniera, che costituisce o accerta una genitorialità in capo ad aspiranti genitori, fondata su un contratto di maternità surrogata, sia compatibile con l'ordine pubblico tedesco è controverso.
Parte della giurisprudenza e della dottrina ritengono, concordando con il giudice d’appello, che una genitorialità dei genitori committenti non sarebbe compatibile con l'ordine pubblico tedesco, di contro un'altra opinione ritiene la sostanziale compatibilità con l’ordine pubblico. Quest’ultima è l’opinione da preferirsi. Infatti una volta che il bambino sia nato, questi è titolare di diritti fondamentali come il diritto alla cura genitoriale e alla educazione sanciti dalla Legge Fondamentale tedesca, e il rispetto della vita privata di cui all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultimo include, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, il diritto di un bambino a poter costituire una relazione giuridica genitore - figlio. La Corte ha perciò considerato la relazione giuridica genitore - figlio come parte dell'identità di un bambino, la cui negazione tramite l'ordinamento giuridico nazionale mina l'identità del bambino all'interno della società nazionale.
Il fatto che la titolarità della posizione di genitore sia riconosciuta dalla sentenza straniera a dei partner omosessuali invece che a una coppia di coniugi, non può di per sé considerato comportare una lesione dell’ordine pubblico.
Un esame complessivo di tutte le circostanze porta a concludere che l'accertamento di un giudice che sia stato operato sulla base del diritto straniero, che costituisca tra il minore e gli aspiranti genitori un legame giuridico genitore - figlio, non contraddice mai i principi fondamentali del diritto tedesco in misura tale da far apparire un riconoscimento della corrispondente decisione, quanto agli effetti, intollerabile.116
Ancora in tema di maternità surrogata, bisogna citare la sentenza della Corte di Appello di Bari. Una coppia italiana aveva avviato in Inghilterra la procedura di surrogazione eterologa di maternità permessa dall'Human Fertilisation and Embryonology Act 1990. Se in Inghilterra, compiuto il procedimento giudiziario all'uopo necessario, i due bambini erano stati registrati come figli della coppia coniugata, in Italia, i minori risultavano essere figli naturali del padre genetico e della madre surrogata poiché i genitori committenti, nonostante si fossero sempre proposti di farlo, non avevano mai dato luogo alle pratiche di riconoscimento delle sentenze inglesi. Si è posto quindi un problema di certezza formale: in questo caso due bambini risultavano essere figli di due madri diverse in due diversi paesi: della madre committente in Inghilterra e della madre surrogata in Italia.
Solo in vista del procedimento di separazione personale in Italia e della richiesta di affidamento congiunto dei minori, la committente si preoccupa di chiedere la rettifica degli atti di nascita italiani, previo riconoscimento del parental order. Nel 2007, il Comune respinge la domanda in quanto l’ordinamento italiano non prevede l’attribuzione di maternità a seguito di contratto di surroga. Di qui il ricorso alla Corte di Appello di Bari a cui si chiedono il riconoscimento e l’esecuzione in Italia dei provvedimenti inglesi.
116 Cfr. Sent. Corte Federale di Giustizia della RFT del 10 dicembre 2014. Cfr.
www.personaedanno.it “Maternità surrogata e ordine pubblico internazionale: Germania e Italia a confronto”.
I giudici baresi si sono espressi in maniera favorevole al riconoscimento in Italia dei c. d. parental order attestanti il rapporto di filiazione tra la madre committente e i figli, in virtù del principio di ordine pubblico del supremo interesse del minore che deve essere ritenuto sempre prevalente. Infatti il diniego di riconoscimento potrebbe avere come conseguenza, nel giudizio di separazione, l’affidamento dei minori al solo padre o alla surrogata inglese (che, ricordiamo, in base alla legge inglese non vanta alcun legame con i minori), determinando così una situazione paradossale e soprattutto contraria all’interesse dei minori, la cui preminenza è sancita anche a livello internazionale (si cita espressamente la Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989). I giudici attribuiscono rilievo giuridico al rapporto instaurato tra la madre committente e i minori, consolidatosi in una situazione di convivenza e affetto protratto per più di dieci anni, integrante un aspetto rilevante nella crescita e nella formazione della personalità dei bambini.117
L’interesse superiore dei minori può essere soddisfatto solo dal riconoscimento dei parental order inglesi, ossia in pratica dal superamento in via eccezionale del favor veritatis nella prospettiva del favor filiationis.
Dunque, dall’analisi giurisprudenziale effettuata, possiamo concludere affermando che nonostante sia vietata in Italia la tecnica della maternità surrogata, una volta che il bambino sia nato bisognerebbe riconoscere il rapporto di filiazione tra genitori committenti e minore, poiché è dal suo mancato riconoscimento che potrebbero derivare effetti contrari all’ordine pubblico per lesione del supremo interesse del minore.
Quest’ultimo è, infatti, un principio suscettibile di prevalere su altri principi fondamentali dell’ordinamento; prova ne sia la
giurisprudenza straniera che in sede di riconoscimento di provvedimenti stranieri di maternità, sembra quasi configurare l’interesse del minore come contro limite rispetto all’ordine pubblico.118
Tuttavia, questo potrebbe incentivare ancora di più il cd. turismo procreativo, perché ai genitori desiderosi di avere un figlio basterebbe recarsi all’estero, stipulare un contratto di maternità surrogata e, una volta nato il bambino, tornare in Italia e “giocarsi la carta” del supremo interesse del minore.
118 Cfr. CAMPIGLIO C.,”Lo stato di figlio nato da contratto internazionale di