La recente evoluzione normativa degli ordinamenti di civil law e di common law in relazione ai rapporti di famiglia ha condotto al riconoscimento di nuovi modelli di convivenza. Si è avuta la formazione di nuovi istituti, soprattutto in materia di unioni personali, siano esse eterosessuali od omosessuali, a seguito del fatto che molti sistemi giuridici hanno previsto regole specifiche per unioni, diverse dal matrimonio, fondate sulla volontà delle parti, e generalmente definite come unioni civili. Differenti sono i
49MARIE-CLAUDE NAJM: “Maher musulman et conformité a l’ordre public
modelli rivolti alla disciplina di tali fattispecie, tra i quali si delineano innanzitutto le c. d. unioni di fatto, ovvero unioni informali, non fondate su atti o dichiarazioni rese e raccolte davanti ad un’autorità pubblica, né regolate da alcun tipo di accordo. Alcuni ordinamenti nazionali hanno, invece, posto alcune norme per regolare le convivenze nella forma delle unioni civili, in un quadro molto diversificato, entro il quale è possibile delineare differenti modelli riconducibili da un lato, al contratto di convivenza, istituto negoziale, suscettibile di registrazione presso le competenti autorità e, dall’altro lato al partenariato registrato, ovvero all’istituto che consente di formalizzare una relazione tra individui con effetti in parte analoghi al matrimonio.
Il modello più completo cui si riconducono le differenti tipologie dei contratti di convivenza può agevolmente individuarsi nel pacs (pacte civil de solidarité) francese, chiaramente definito dall’ art. 515-1 c. c. francese, introdotto dalla l. n. 944/1999, come “contratto stipulato tra due persone fisiche maggiorenni, di sesso diverso o dello stesso sesso per organizzare la loro vita in comune”. Si tratta di un accordo di convivenza aperto a tutte le coppie, registrato presso i tribunali e destinato a regolare la convivenza stabile e continua tra due persone.50
La Corte di Cassazione ha riconosciuto la legittimità di tali contratti di convivenza, che possono dunque, produrre effetti limitati e da valutare caso per caso, nell’ordinamento giuridico italiano, disponendo che: La convivenza more uxorio tra persone in stato
libero non costituisce causa di illiceitá e, quindi, di nullità di un contratto attributivo di diritti patrimoniali (nella specie, comodato) collegato a detta relazione, in quanto tale convivenza, ancorché‚ non disciplinata dalla legge, non contrasta né con norme imperative, non
50 TONOLO S., Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Giuffrè Editore, Milano, 2007, pp.1-5
esistendo norme di tale natura che la vietino, né con l'ordine pubblico, che comprende i principi fondamentali informatori dell'ordinamento giuridico, né con il buon costume, inteso, a norma delle disposizioni del codice civile (vedi art. 1343, 1354), come il complesso dei principi etici costituenti la morale sociale di un determinato momento storico, bensì ha rilevanza nel vigente ordinamento per l'attribuzione di potestà genitoriale nell'ipotesi disciplinata dall'art. 317 bis, codice civile, come nella normativa della legge 27-7-1978, n. 392 in ordine alla successione nel contratto di locazione51.
Possibili profili di contrarietà all’ordine pubblico possono sorgere in relazione al contenuto di tali accordi. Infatti questi ultimi sono finalizzati al reciproco mantenimento finché dura la convivenza. Queste condizioni rischiano sempre l’illiceità per la possibile coartazione della libertà del soggetto di determinare di momento in momento le sue scelte. Così la contrarietà all’ordine pubblico risulterebbe particolarmente evidente non soltanto nell’impegno che vincolasse la libertà dei conviventi esplicitamente imponendo un obbligo di fedeltà, ma anche in un’espressa rinuncia al diritto di porre fine in qualsiasi momento al ménage. Ovviamente non è possibile fondare la contrarietà all’ordine pubblico su una potenziale illiceità, ma questa va verificata caso per caso in rapporto alle concrete situazioni giuridiche. 52
51 Cass. 8. 6. 1993, n. 6381
52 Testo della relazione presentata all’incontro di studio sul tema «I rapporti
familiari non fondati sul matrimonio», organizzato dal Consiglio Superiore della
Magistratura – Nona Commissione, Tirocinio e Formazione Professionale, svoltosi a Roma dal 26 al 28 gennaio 2004. Lo studio è disponibile dal 1°
gennaio 2004 al sito web seguente:
http://www.giacomooberto.com/contrattidiconvivenza2/contrattidiconvivenza2. htm.
È possibile inoltre teorizzare l’operatività dell’effetto attenuato dell’ordine pubblico, proposto soprattutto dalla dottrina francese, secondo il quale poiché la situazione giuridica determinata dalle unioni civili si è creata all’estero, l’ordine pubblico può applicarsi con minor rigore, e quindi non contrastare con il riconoscimento delle conseguenze di tali istituti, che si possono in tal senso configurare nell’ambito della teoria dei diritti quesiti.
Si tratta evidentemente di un effetto di limitata applicazione, soprattutto alla luce della sua possibile finalizzazione alla frode alla legge, determinata dal fenomeno della c. d. “ registration shopping”, circostanza che ha indotto parte della dottrina a teorizzare in questo caso l’operatività del c. d. ordine pubblico di prossimità, e ad affermare quindi che il funzionamento del limite non potrebbe subire attenuazioni con riguardo ai soggetti che presentano collegamenti esclusivi con l’ordinamento del foro, evitando così che essi effettuino una registrazione entro un ordinamento più favorevole alle loro esigenze, confidando poi nell’ordine pubblico attenuato per ottenerne il riconoscimento nello Stato di origine.53
L’istituto del partenariato registrato, invece, si configura autonomamente rispetto a qualsiasi fattispecie di natura negoziale e si contraddistingue per l’effetto di equiparare i partner ai soggetti che hanno contratto matrimonio.54
53 TONOLO S., Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Giuffrè Editore,
Milano, 2007, pp.174-175
54 Al riguardo, si segnalano tuttavia alcune differenze suscettibili di delineare
due diverse tipologie di Partnerhip, variamente classificate come Domestic Partnerhip e Registered Partnerhip. Con la prima si realizza il riconoscimento di alcuni diritti tradizionalmente derivanti dal matrimonio a seguito di una convivenza rispetto alla quale i partner hanno l’onere della prova. La seconda tipologia configura, invece, un istituto giuridico, di norma previsto per le coppie omosessuali, che tende a riproporre lo scema del matrimonio. Cfr. TONOLO S.,
Interessante è l’art. 515-7-1 del code civil francese inserito con l. 526/2009, che ha introdotto una regola di diritto internazionale privato relativa al partenariato registrato. La sua introduzione si è resa necessaria per permettere la produzione di effetti in Francia ai partenariati registrati all’estero, per evitare che i partner
debbano rompere la loro unione per formalizzarla
successivamente attraverso un pacs.
L’art. 515-7-1 dispone che le condizioni della formazione degli effetti di un partenariato registrato così come le cause e gli effetti della sua dissoluzione sono sottoposti alle disposizioni materiali dello Stato che ha proceduto alla registrazione.
L’obiettivo è evidente: facilitare il riconoscimento dei partenariati conclusi all’estero.
È lo stesso articolo ad individuare la legge materiale applicabile escludendo qualsiasi meccanismo di coordinamento tra i sistemi, quali ad esempio il rinvio.
Ovviamente, il limite dell’ordine pubblico interverrà nel momento in cui la legge da applicare sia eccessivamente permissiva, prevedendo, per esempio, l’unione tra soggetti tra cui intercorrono legami familiari.
L’eccezione di ordine pubblico, per non vanificare l’obiettivo di tale articolo, opererà solo in modo eccezionale, nel caso di manifesta incompatibilità e nel caso in cui la fattispecie presenti un legame stretto con lo Stato francese, come la nazionalità francese di uno dei partner55.
E’ proprio il modello del pacs francese a cui si ispira il recente disegno di legge sulle modifiche al codice civile in materia di disciplina delle unioni civili e dei patti di convivenza. Esso
55HAMMJE P., Reflexions sur l’article 515-7-1 du Code civil, in Revue critique de droit international privè, 2009, pp. 483 ss.
propone l'istituzione di un registro delle unioni civili per le coppie dello stesso sesso, equiparando i diritti economici, ivi compresa la reversibilità delle pensioni. È previsto anche l'istituto della «stepchild adoption», che consente l'adozione del «figlio minore anche adottivo dell'altra parte dell'unione». Il disegno di legge propone altresì l'istituzione di un patto di convivenza che consente la condivisione di alcuni diritti di civiltà, quali l'assistenza sanitaria e penitenziaria, nonché la possibilità di subentrare nei contratti di locazione. Secondo i proponenti, tale disegno di legge rappresenta lo strumento giusto per superare l'impasse che si è creato in Italia su questo argomento, consentendo una rapida approvazione, che segni comunque il primo passo su una materia che è per definizione, in costante evoluzione.56