Il ripensamento dei processi decisionali: l’“apprendimento legislativo”

Le prime esperienze di analisi preventiva e successiva degli effetti della legislazione hanno contribuito a promuovere un rinnovamento culturale nel modo di intendere la regolazione pubblica. Sebbene le applicazioni di questi anni siano state modeste e inidonee a determinare un mutamento profondo e sistematico delle modalità di decisione legislativa, tuttavia, hanno avviato una riflessione sulla progettazione normativa e sui metodi di decisione, per molti versi vicina alle acquisizioni europee. I principi di efficacia, di efficienza, di trasparenza e di partecipazione sono divenuti parametri di riferimento della qualità della

98 _{Cfr., ad esempio, L. IANNUCCILLI, A. DE VITA, Deleghe e decretazione correttiva e integrativa}

nella giurisprudenza, cit., e C. NARDELLI, Il procedimento di formazione dei decreti legislativi

integrativi e correttivi: opportunità e limiti dell’intervento del Consiglio di Stato, in www.amministrazioneincammino.luiss.it.

regolamentazione99.

I passaggi dell’analisi di impatto ricordano ampiamente quelli già da tempo individuati a livello europeo, soprattutto nel momento in cui si è individuata l’analisi costi-benefici come principale momento della metodologia da seguire100; lo scopo, infatti, è quello di “simulare l’adozione dell’atto e quindi stimarne l’impatto sui destinatari, cioè misurare i suoi effetti in termini di vantaggi e svantaggi attesi”, attraverso la determinazione dei costi e benefici diretti e indiretti “in termini di quantità precisamente misurabili”101.

La necessità della simulazione si spiega in quanto la valutazione ex ante obbedisce ad un modello di ragionamento causale, costruendo una visione della realtà che è tipica delle scienze empirico-esplicative102. Infatti, da un lato, la scienza empirica fornisce una diagnosi della situazione, indicando quali fenomeni sono riconducibili a quali fattori causali; dall’altro, il valutatore pensa in modo causale ritenendo, anche implicitamente, che il nuovo intervento sia in grado di produrre la modificazione voluta. La decisione finale, dunque, è il risultato di un’ipotesi, di cui la valutazione preventiva tenta di dimostrare la plausibilità, ma senza mai raggiungere un giudizio di certezza.

Risulta così pacificamente ammesso che la conformità alla norma giuridica non costituisca garanzia di realizzazione delle finalità perseguite dal legislatore. Si è

99 _{Nella guida alla sperimentazione dell’analisi di impatto della regolazione, questa è stata definita} come “un insieme di attività che le amministrazioni realizzano nel corso della progettazione di atti di regolazione, normativi e non. Essa serve a verificare ex ante l’opportunità di una regolamentazione ovvero a valutarne, in termini di vantaggi e svantaggi, di benefici e costi, gli effetti sull’organizzazione ed il funzionamento delle pubbliche amministrazioni e sulle attività dei cittadini e delle imprese”. Tale strumento sarebbe stato funzionale alla “formulazione di politiche pubbliche efficaci e allo stesso tempo accettabili per i cittadini e per le imprese” ed avrebbe assicurato “trasparenza all’attività di progettazione regolativa, poiché la razionalità della soluzione prescelta è resa verificabile mediante le relazioni di accompagnamento”. Non avrebbe dovuto sostituirsi al decisore politico ma mettere “il soggetto responsabile nella condizione di decidere in modo più informato, prendendo atto di alcuni fondamentali dati e stime sull’impatto probabile” (par. 1.2).

100 _{S. MOMIGLIANO,F.GIOVANETTI NUTI, La valutazione dei costi e dei benefici nell’analisi di}

impatto della regolazione, Dipartimento della funzione pubblica. Ufficio per l’innovazione nella pubblica amministrazione, Rubettino, 2001; F. SARPI, L’applicazione dell’analisi costi-benefici

nell’Air (analisi impatto della regolazione), in Rivista trimestrale di scienza dell’amministrazione, 2002, 1, pp. 87 ss.; A. ARCURI, R. VAN DEN BERGH, Metodologie di valutazione dell’impatto della

regolamentazione: il ruolo dell’analisi costi-benefici, in Mercato, concorrenza, regole, 2001, 2, pp. 225 ss.

101 _{Par. 3.5 della Guida alla sperimentazione dell’Air. Un’ampia descrizione dell’analisi costi-} benefici è contenuta nella quarta appendice, dedicata alla valutazione dell’impatto sui destinatari.

102 _{Così A. LA SPINA, La valutazione ex ante nell’Analisi di impatto della regolamentazione, in Iter}

acquisita cioè la consapevolezza che “politiche e programmi sono ipotesi” e pertanto “l’applicazione della legge deve essere pensata come un esperimento il cui oggetto è la validazione delle ipotesi incorporate nella legge stessa”, sicché “la presenza di errori deve essere vista come fatto connaturato alla produzione legislativa”, suscettibile soltanto di essere minimizzata attraverso la previsione ex ante e la correzione ex post103; di conseguenza, l’attività di produzione giuridica è il frutto di “un vero e proprio circolo virtuoso, in cui analisi ex ante e analisi ex post si integrano dando luogo ad un processo di apprendimento legislativo”104.

È chiaro che in tale prospettiva conoscitiva la dimensione fattuale assume un ruolo determinante, in quanto gli apporti necessari ad orientare la scelta normativa provengono dal confronto con la realtà ove questa è chiamata ad operare ovvero da una esperienza concreta di applicazione. Il processo decisionale diviene così l’esito di un’interazione continua fra il piano politico e quello applicativo, attraverso l’ausilio di strumenti di apprendimento dei contesti regolativi e degli effetti in essi provocati dagli interventi pubblici.

Certamente esistono già altri strumenti conoscitivi a disposizione delle assemblee legislative, sia statali che regionali, di cui queste si avvalgono per avere cognizione di determinati aspetti della realtà socio-economica, anche al fine di orientare la successiva decisione legislativa. Ma le prospettive aperte da strumenti di ausilio preventivi e successivi ai singoli atti legislativi sono per molti versi differenti, sia dal

103 _{L. LANZALACO, L’apprendimento legislativo: processi, problemi e dilemmi, in Iter legis,} novembre-dicembre 1999, p. 315. Considerazioni analoghe sono svolte da L. BOBBIO, Il contributo

dell’analisi delle politiche pubbliche alla progettazione legislativa, ibidem, p. 325: “l’impossibilità di individuare tecniche in senso forte per l’analisi dell’efficacia delle leggi, deriva dal fatto che gli effetti delle politiche pubbliche sono soggette a più di una fonte di incertezza […] Ogni politica pubblica si basa su un’ipotesi, che può essere così formulata: ‘se adottiamo la misura x, otterremo il risultato y’”, ma da un lato “alla misura x può non conseguire affatto il risultato y (o ne possono derivare altri, indesiderabili”, dall’altro, “una politica può dipendere dagli ostacoli che essa incontra in sede di attuazione”. Ovviamente entrambi gli Autori citano ampiamente la letteratura anglosassone in materia.

V. anche G.GUARINO, in E.PATTARO,F.ZANNOTTI (a cura di), Applicazione e tecnica legislativa, Milano, 1998, p. 2, che, con riferimento al caso in cui le leggi non raggiungono gli obiettivi perseguiti o producono effetti persino opposti, lamenta che “i modelli operativi sono introdotti dalle leggi, in base a valutazioni astratte, in assenza di qualsiasi sperimentazione; non vengono predisposti monitoraggi successivi, che forniscano informazioni sul grado di rendimento e sugli effetti diretti e collaterali della legge”; M. RAVERAIRA, ibidem, p. 200, che si sofferma sull’esigenza della efficacia della legge, “nata con la società contemporanea”, addirittura auspicando l’introduzione nel testo costituzionale della previsione del “principio della idoneità delle scelte rispetto agli obiettivi del legislatore e della relativa efficacia”.

punto di vista metodologico che funzionale105.

In primo luogo, è di immediata evidenza la differenza con gli strumenti di sindacato ispettivo degli organi rappresentativi, come interrogazioni, interpellanze, inchieste, ecc. In effetti, le indagini valutative qui considerate sono estranee alla dialettica politica fra maggioranze o opposizioni, in quanto dovrebbero essere funzionali ad apportare elementi conoscitivi obiettivi, necessari per il miglior esercizio dell’attività legislativa e funzionali ad orientare la decisione politica106.

La stessa valutazione ex post dell’applicazione della legge non assume la natura di una attività di controllo. L’indagine non mira, infatti, a sindacare la conformità dell’azione amministrativa alla legge o il rispetto delle norme e delle procedure, ma a verificare criticità e risultati della legge in quanto tale, senza alcuna prospettiva di “punire” o di “premiare”; tale indagine si rivela, anzi, tanto più proficua se svolta in uno spirito collaborativo con le amministrazioni interessate107.

Anche rispetto ad altri strumenti di natura più propriamente conoscitiva, l’attività valutativa presenta differenze significative dal punto di vista metodologico. Essa dà vita, infatti, ad un processo cognitivo continuo e circolare sull’efficacia di una singola disciplina, nel quale l’attività legislativa non si considera interrotta con l’approvazione del testo normativo, ma prosegue in una dialettica costante con le realtà regolate. Tale prospettiva implica una visione del lavoro legislativo a lungo

105 _{Su tali aspetti cfr. A. MARTINI, M. SISTI, Quale funzione di controllo per le assemblee}

regionali?, in Le istituzioni del federalismo, 2002, 6, pp. 937 ss.

106 _{Perplessità sono manifestate da N. LUPO, A proposito della necessaria politicità del controllo}

parlamentare, in Le istituzioni del federalismo, 2002, 6, pp. 959 ss., che ritiene che “la funzione di controllo parlamentare, tanto ove intesa come conoscenza, quanto ove intesa come sanzione, non possa non avere una valenza politica, trovandosi perciò inevitabilmente ad essere parte del gioco politico”.

107 _{Sulla nozione di “valutazione” e sulla sua distinzione rispetto al “controllo” v. A. MARTINI, M.} SISTI, Quale funzione di controllo per le assemblee regionali?, cit., p. 935, che sottolineano la distanza della prima da “un’attività puramente inquisitoria”, in quanto “lo scopo di questa forma di controllo è piuttosto di approfondire e conoscere ciò che è accaduto in relazione ad un determinato intervento pubblico e far circolare le convinzioni maturate a riguardo tra i diversi attori istituzionali”.

Con riguardo allo specifico tema del possibile ruolo della Corte dei Conti in sede di valutazione, v. G. COGLIANDRO, La valutazione delle norme tra politiche e controlli, in Rivista trimestrale di scienza

dell’amministrazione, 1999, 1, pp. 147 ss., che si chiede se “la valutazione può essere fatta dal controllore”. Da un lato, infatti, l’art. 41 del r.d. n. 1214/1934 attribuisce alla Corte dei conti il potere di segnalare al Parlamento “le variazioni o le riforme che crede opportune per il perfezionamento delle leggi e dei regolamenti sull’amministrazione e sui conti del pubblico denaro”; dall’altro, però, l’attribuzione di un’attività valutativa all’organo di controllo “collide con l’esigenza di salvaguardare il principio democratico, in base al quale la funzione legislativa spetta al Parlamento”, sicché “l’organo di controllo non può mettere in discussione gli obiettivi, dovendosi limitare a verificare se e come gli stessi siano stati realizzati”.

termine, che, sin dall’origine, concepisce l’approvazione dell’atto legislativo come passaggio di un processo di studio e di indagine molto più ampio e costantemente monitorato. Tale dinamica non è necessariamente implicata dalle indagini conoscitive o da altri strumenti a disposizione delle assemblee legislative, spesso impiegati a prescindere dall’emanazione di un determinato provvedimento, in genere per approfondire tematiche di ampio respiro; ma anche quando traggono occasione da una specifica proposta di legge, sono spesso inidonee ad innestare processi continui di apprendimento.

A quest’ultimo fine, occorre predisporre, infatti, strutture in grado di garantire lo svolgimento di indagini sistematiche e regolari: se, da un lato, non sarebbe realizzabile lo svolgimento di un’attività di questo tipo per tutti i progetti di legge, essendo certamente più proficuo organizzare una selezione dei casi meritevoli di maggiore approfondimento per evitare un controproducente sovraccarico di lavoro per le strutture di analisi, dall’altro, l’attività valutativa deve comunque essere concepita come attività sistematica e permanente e non come esigenza occasionale. Tale necessità è tanto più avvertita in quanto la prospettiva di avviare un’indagine in grado di garantire una connessione fra la fase precedente e quella successiva all’approvazione del testo legislativo impone una continuità di lavoro per periodi alquanto lunghi.

Si consideri, inoltre, che le analisi ex ante ed ex post, non avendo finalità descrittive ma essendo destinate ad orientare un intervento pubblico, sono preordinate all’azione; tale circostanza condiziona notevolmente la natura delle indagini necessarie e delle competenze richieste, in quanto la rilevazione statistica di informazioni e la descrizione delle realtà regolate devono essere accompagnate da previsioni e/o spiegazioni causali, che postulano un ineliminabile momento valutativo affidato a competenze specialistiche.

I necessari momenti di collegamento con le realtà regolate sono dunque il frutto, principalmente, di una efficiente rete informativa, che coinvolga trasversalmente tutte le amministrazioni interessate. Una delle principali criticità emerse nel corso delle prime esperienze di valutazione preventiva è stata proprio la mancanza, presso gli uffici legislativi, di strumenti per la raccolta di dati nonché di competenze nel settore delle scienze sociali e delle indagini statistiche; tale carenza strutturale

precludeva la disponibilità di riscontri oggettivi su cui fondare qualsiasi previsione in ordine alle misure regolative.

Ma il contatto con le realtà applicative deve essere inteso anche in altro senso, cioè come possibilità di interazione diretta con i destinatari dell’intervento normativo o con le loro rappresentanze. Questa fase dialogica è contemplata, infatti, in tutti i documenti predisposti dalle autorità nazionali ed europee in materia di analisi di impatto.

5.1 Le procedure di consultazione: caratteri ed implicazioni

Sin dalla prima raccomandazione in materia di qualità della regolamentazione, ad esempio, l’OCSE ha incluso fra i parametri di una buona legislazione che “tutte le parti interessate hanno avuto la possibilità di far conoscere il loro punto di vista”108; il successivo rapporto sui procedimenti di analisi di impatto impiegati in alcuni Stati membri ha incluso fra gli obiettivi quello di “migliorare la trasparenza e la consultazione”: infatti, “al contrario di altri metodi di decisione che tendono ad essere opachi verso l’esterno, l’AIR rende pubblici i meriti delle decisioni e l’impatto delle azioni intraprese. Per questa ragione l’AIR, in molti paesi, è strettamente legata al processo di consultazione pubblica”109.

Gli stessi principi sono stati espressi in sede comunitaria nel Libro bianco su La

108 _{OECD/GD(95)95, Recommandation du Conseil de l’Ocde concernant l’amélioration de la}

qualité de la réglementation, cit. p. 11: la citazione costituisce il contenuto del quesito n. 9 della

checklist, sul quale v. anche i parr. 35-37: “l’apertura e la trasparenza dovrebbero ispirare l’elaborazione delle regolamentazioni e dovrebbero essere predisposte procedure appropriate per permettere alle parti interessate (imprese e sindacati, altri gruppi di interesse rilevanti come le organizzazioni di consumatori o di difesa dell’ambiente o altri livelli di amministrazione) di parteciparvi in modo efficace e in tempi ragionevoli”; in effetti “la consultazione e la partecipazione del pubblico alle decisioni regolamentari contribuiscono a migliorare la qualità delle regolamentazioni. Esse permettono infatti di: prendere in considerazione le competenze e i punti di vista delle parti direttamente interessate e le soluzioni alternative che esse suggeriscono; aiutare le autorità legislative a conciliare interessi opposti; identificare gli effetti imprevisti e i problemi pratici; disporre di un mezzo di verifica qualitativa della stima dei costi e benefici elaborata dell’amministrazione; identificare le interazioni fra le regolamentazioni adottate dai differenti settori dell’amministrazione”.

109 _{OECD, Regulatory impact analysis. Best practices in Oecd countries, cit., p. 17: “la} consultazione è spesso organizzata nel procedimento per l’analisi di impatto. L’incorporazione nell’Air della consultazione ha rafforzato la trasparenza del processo di regolazione, ha fornito un controllo di qualità sulle valutazioni di impatto e ha migliorato l’informazione sulla quale le decisioni sono fondate. La trasparenza è anche un elemento rivelatore dello sviluppo del sistema del mercato internazionale. Il GATT ha posto grande enfasi sulla necessità di chiarezza nelle decisioni regolative e nelle ragioni della loro adozione. Anche su questo piano l’Air può svolgere un ruolo importante”.

governance europea110. L’individuazione del miglioramento della qualità della regolazione come obiettivo strategico da perseguire è stata giustificata in vista di rafforzare la legittimazione ed il ruolo delle politiche europee, allo scopo di “aprire il processo di elaborazione delle politiche ad una maggiore partecipazione e responsabilizzazione” ed “avvicinare l’Unione ai suoi cittadini e rafforzare l’efficacia delle sue politiche”111. I principi additati dalla Commissione per la futura legislazione europea sono, allora, quelli di apertura, partecipazione, responsabilità,

efficacia e coerenza112. L’impegno a razionalizzare il processo decisionale tramite strumenti di indagine preventiva e successiva è stato dunque accompagnato dal proposito di assicurare la trasparenza ed il miglioramento dei canali di comunicazione con i cittadini europei e le loro rappresentanze istituzionali.

Di conseguenza, la diffusione di procedure di consultazione è stata annoverata fra gli obiettivi del programma “semplificare e migliorare la regolamentazione”113 e del successivo “piano d’azione per il miglioramento della regolamentazione”114, insieme con lo sviluppo degli strumenti di analisi preventiva. Inoltre, la comunicazione della Commissione dedicata alla valutazione di impatto115 _{è stata accompagnata da una}

110 _{Commissione Europea, La Governance europea. Un libro bianco, cit., p. 10: “la qualità, la} pertinenza e l’efficacia delle politiche dell’Unione dipendono dall’ampia partecipazione che si saprà assicurare lungo tutto il loro percorso, dalla prima elaborazione all’esecuzione. Con una maggiore partecipazione sarà possibile aumentare la fiducia nel risultato finale e nelle istituzioni da cui emanano tali politiche. Perché ci sia una maggiore partecipazione, è indispensabile che le amministrazioni centrali cerchino di interessare i cittadini all'elaborazione e all’attuazione delle politiche dell’Unione”; p. 17: “le istituzioni e le autorità nazionali devono moltiplicare i propri sforzi per migliorare le consultazioni sulle politiche dell’Unione. Consultazioni più adeguate ovviamente arricchiscono, non sostituiscono, l’elaborazione delle decisioni da parte delle istituzioni. Ciò che è necessario è rafforzare

la cultura della consultazione e del dialogo adottata da tutte le istituzioni europee”.

A livello di diritto primario, già il Protocollo (n. 7) sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, allegato al Trattato di Amsterdam, aveva previsto che “la Commissione dovrebbe [...] effettuare ampie consultazioni prima di proporre atti legislativi, e se necessario pubblicare i documenti di consultazione”.

111 _{Ibidem, p. 8.} 112 _{Ibidem, p. 10.}

113 _{Comunicazione della Commissione, Semplificare e migliorare la regolamentazione, 5 dicembre} 2001, COM(2001)726 definitivo, p. 6, che ha invitato a “rafforzare le consultazioni e le analisi di impatto preliminari”.

114 _{Comunicazione della Commissione, Piano d’azione “semplificare e migliorare la}

regolamentazione”, 5 giugno 2002, COM(2002)278 definitivo, che contiene l’impegno della Commissione di “adotta[re], parallelamente a questo piano d’azione, due comunicazioni specifiche che esplicitano due delle principali azioni che la riguardano: da un lato la definizione di norme minime

di consultazione e, dall’altro, la definizione di un metodo integrato di analisi d’impatto per le sue principali iniziative politiche e legislative” (p. 5).

115 _{Comunicazione della Commissione in materia di valutazione di impatto, COM(2002)276} definitivo, cit.

coeva comunicazione sulle procedure di consultazione116. Una analoga prospettiva, infine, è stata accolta anche dall’accordo interistituzionale Legiferare meglio117.

La normativa italiana ha ampiamente recepito tali sollecitazioni europee. La citata direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri del 27 marzo 2000, predisposta per l’attuazione della legge n. 50 del 1999, prevedeva che l’individuazione di esigenze e aspettative avvenisse “anche attraverso procedure di consultazione pubblica trasparenti ed aperte a tutti i potenziali destinatari”; di conseguenza, la Guida per la

sperimentazione dell’Air ha dedicato un’apposita appendice alle tecniche di consultazione “dei destinatari e di soggetti competenti sulla materia regolata”, funzionali ad “individuare in primo luogo i costi diretti della regolazione”, oltre che “informazioni, dati ed opinioni anche relativamente ai benefici diretti, così come ai benefici e ai costi indiretti” (appendice 2).

La centralità di tale momento procedimentale è testimoniata dal fatto che, nell’ambito del Progetto promosso dal Dipartimento della funzione pubblica per fornire un supporto tecnico per l’introduzione dell’Air, è stato pubblicato un intero volume sulle tecniche di consultazione nell’analisi di impatto della regolamentazione, che si affianca a quello avente ad oggetto i metodi di analisi costi- benefici118.

Un ulteriore esempio è riscontrabile nell’accordo stipulato il 29 marzo 2007 in

116 _{Comunicazione della Commissione, Documento di consultazione. Verso una cultura di}

maggiore consultazione e dialogo. Proposta di principi generali e requisiti minimi per la consultazione delle parti interessate ad opera della Commissione, 5 giugno 2002, COM(2002)277 definitivo.

117 _{Progetto interistituzionale, Legiferare meglio, 16 dicembre 2003, cit., par. 25: “Le tre} istituzioni, ciascuna nell'esercizio delle rispettive competenze, assicurano la qualità della legislazione, vale a dire la chiarezza, la semplicità e l'efficacia. Esse riconoscono che un più efficace procedimento di consultazione prelegislativa e un maggiore ricorso alle analisi degli effetti, sia a priori che a

posteriori, contribuiscono al conseguimento di tale obiettivo”; di conseguenza “durante il periodo che precede la presentazione delle proposte legislative, la Commissione svolge, dopo averne informato il Parlamento europeo e il Consiglio, consultazioni quanto più complete possibili rendendone pubblici i risultati. In alcuni casi, ove lo ritenga opportuno, la Commissione può presentare un documento di consultazione prelegislativa, sul quale il Parlamento europeo e il Consiglio possono decidere di esprimere un parere”(par. 26).

118 _{A. LA SPINA, S. CAVATORTO, La consultazione nell’analisi di impatto della regolamentazione,}