Alla Pandettistica è riconosciuto il merito di avere costruito
(quasi inventato), da un punto di vista dogmatico, la categoria
dell’invalidità nell’ambito della sua costruzione sistematica della
teoria civilistica del negozio giuridico
75. Tale «invenzione» av-
viene, a grandi linee, attraverso due operazioni logiche e concet-
tuali: anzitutto creando, a partire dalle concrete situazioni giuri-
diche indicate dalle fonti con gli aggettivi «nullo», «invalido»,
«inefficace», i corrispondenti concetti astratti di «nullità», «inva-
lidità», «inefficacia» e così via.
In secondo luogo, la Pandettistica distingue ed ordina, qua-
lificandoli e mettendoli in relazione tra loro con precisione asso-
luta, concetti generali ed astratti. Il tutto appoggiandosi alle fonti
romane. Esemplificando e semplificando, si possono cogliere tali
passaggi a partire già dal fondatore della Scuola storica
76. Nel-
74Offre un quadro preciso dell’evoluzione dei rimedi processuali in Francia, P.CALAMANDREI, La cassazione civile… cit., pp. 249-428.
75Per inquadrare i caratteri della Pandettistica si rinvia allo studio di F.
WIEACKER, Storia del diritto privato… cit., II, pp. 3-205; inoltre, cfr. P. CAPPELLINI, Sy-
stema iuris… cit., passim. Per l’influsso della Scuola pandettistica in Italia si veda ora anche P. GROSSI, Scienza giuridica… cit., pp. 8-12 e pp. 39-66.
76Di rilevante interesse è il contributo offerto dal Savigny teorico e sistematico
del diritto (cfr. M. BRUTTI, L’invalidità… cit., pp. 560-565 ed A. PASSERIN D’ENTREVES,
Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto, Torino 1934). Per l’influsso dell’opera di Savigny in Italia occorre riferirsi soprattutto ai lavori di Laura Moscati. In partico- lare L. MOSCATI, Da Savigny al Piemonte. Cultura storico-giuridica subalpina tra la Re-
staurazione e l’Unità, Roma 1984; EAD, L’interpretazione della Geschichte di Savigny
nella scienza giuridica preunitaria, in «Rivista di storia del diritto italiano», LXVIII (1995), pp. 91-106 ed EAD, Italienische Reise. Savigny e la scienza giuridica della Re-
staurazione, Roma 2000.
29
l’opera di Savigny, infatti, si parla di «invalidità» e delle sue spe-
cie nell’ambito della trattazione intorno agli atti giuridici ed alla
teoria del negozio giuridico. Come sarà poi anche in Wind-
scheid, Savigny costruisce l’invalidità e le sue specie anzitutto di-
stinguendo concettualmente l’invalidità dall’inefficacia. L’invali-
dità di un atto giuridico sta a monte dell’inefficacia e costituisce
l’ostacolo al dispiegarsi dei suoi propri effetti. Nell’ambito del-
l’invalidità si danno tre contrapposizioni (completa/incompleta;
certa/incerta; contemporanea/non contemporanea al fatto la cui
efficacia è invalidata). Nella prima dicotomia il Savigny costrui-
sce la magna divisio fra nullità ed oppugnabilità (annullabilità):
«Mentre che la nullità del rapporto giuridico consiste nella
semplice negazione di esso, noi dobbiamo riconoscere nell’oppu-
gnabilità sempre un diritto nuovo e di opposta efficacia proprio
di un’altra persona. Questo diritto di opposta efficacia ha una na-
tura indipendente, e perciò può avere anche particolari destini»
77.
Nell’ambito della seconda dicotomia il giurista tedesco pre-
cisa che:
«Realmente però non è necessario, nè possibile, che ciò, che
è nullo senz’altro e quindi non esiste, si annulli solo mediante
un’azione… In tutti questi casi non esiste alcunché di giuridica-
mente valido, non è necessaria un’azione per dissipare una vana
parvenza, e non vi è alcun bisogno della volontà o dell’attività di
una persona per ciò esposta a rischio»
78.
Corollario di tale affermazione è l’inutilità di un’azione di
nullità di mero accertamento, essendo – se del caso – sufficiente
l’ordinaria azione del contratto, per cui «la nullità sarà soltanto
considerata come una ragione, che deve influire sull’effetto di
tale azione»
79. Ancora, con grande chiarezza logica lo stesso Sa-
vigny precisa che le cause della nullità sono di duplice natura:
77F.C. SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. a c. V. SCIALOJA, To-
rino 1889, IV, p. 612.
78F.C. SAVIGNY, Sistema… cit., IV, pp. 614-15. 79F.C. SAVIGNY, Sistema… cit., IV, p. 625.
«Possono cioè consistere in primo luogo nella mancanza delle
condizioni necessarie, vale a dire o delle qualità personali richieste
o della essenza del negozio, alla quale specialmente si riferiscono
l’esistenza della volontà e la forma prescritta. In secondo luogo
però esse possono anche essere contenute in una legge positiva,
nella quale sia proibito»
80.
Proseguendo, vengono poi precisati i concetti di convalida
(convalescenza) e di ratifica di un negozio giuridico nullo, am-
mettendo generalmente la prima solo per i negozi giuridici an-
nullabili (e non per quelli nulli) e considerando la seconda alla
stregua di un nuovo contratto che «racchiude in sé anche tutti gli
effetti del tempo intermedio»
81. Il quadro, pur nella sua sinteti-
cità, è abbastanza chiaro: nell’ambito dell’invalidità (che si di-
stingue concettualmente ed in modo netto dall’inefficacia) si
contrappongono una nullità – insanabile – ed una oppugnabilità
(annullabilità) in cui rientrano varie figure indicate nelle fonti
come restitutio, rescissione, ecc. (caratterizzate dall’attributo
della relatività rispetto ai soggetti titolari del diritto).
Evidentemente, con una considerazione che vale per tutte le
trattazioni moderne in tema d’invalidità, la costruzione della dot-
trina si riferisce sempre e soltanto al diritto privato, ed al nego-
zio giuridico in particolare
82. Manca del tutto un riferimento, ad
esempio, all’invalidità della legge (o della norma giuridica)
83, pre-
sente, invece, nella riflessione condotta dalla dottrina del diritto
comune
84.
80F.C. SAVIGNY, Sistema… cit., IV, pp. 625-26. 81F.C. SAVIGNY, Sistema… cit., IV, p. 636.
82Interessante l’osservazione di Carlo Esposito, che riflettendo sulle «incertezze
dottrinali sul concetto di invalidità», afferma: «Comunque, almeno i concetti generali di inesistenza, nullità, annullabilità, validità, sono di tal natura che, se in un campo solo di diritto fossero esattamente determinati, varrebbero in tutti» (C. ESPOSITO, La
validità… cit., p. 232). In tal senso si giustifica lo sforzo di costruzione pandettistica orientato al diritto privato, ma anche la loro raffinata costruzione non è – comunque – priva di punti di debolezza (cfr. R. SACCO, Nullità e annullabilità, cit., pp. 293-297).
83È probabile che lo considerassero un discorso «impuro» rispetto ai concetti
che stavano elaborando.
84Si può cogliere, pur con una certa approssimazione, tale differenza nella di-
versa concezione della norma nell’esperienza giuridica medievale rispetto a quella mo- 31
Paradigma di tutta l’analisi pandettistica in tema di invali-
dità è, senz’altro, la trattazione dedicata da Bernhard Wind-
scheid all’invalidità dei negozi giuridici
85. Essa offre un quadro
sintetico ed originale della materia, che si distingue per la chia-
rezza concettuale e la precisione terminologica, tale da formare
la migliore rappresentazione di quel «modello» pandettistico che
molto ha influenzato gli studiosi (anche storici del diritto) di ar-
gomenti connessi all’invalidità. Proprio per la sua semplicità e
chiarezza il modello tedesco (soprattutto nella formulazione che
ne dà Windscheid) viene oggi comunemente utilizzato.
Anche Windscheid, come già Savigny – di cui è discepolo, ma
critico – riferisce la teoria dell’invalidità nell’ambito dello studio
del negozio giuridico. Per la precisione, Windscheid attribuisce al
sostantivo «negozio giuridico» tutta una serie di caratteristici pre-
dicati (valido, invalido, efficace, inefficace…)
86facendo poi deri-
vare da ciascuno di essi un corrispondente sostantivo astratto, a
sua volta centro di imputazione di nuove categorie e di nuovi pre-
dicati
87.
derna. In breve: «Lex è sostanza più che forma, ed è nozione relativa (cioè relativiz- zata) perché tutta sostanziale. L’opposto di quanto si è operato nella cultura politico giuridica moderna dove la nozione di legge è invece rigidissima perché formale. A que- sta cultura non interessano primariamente i contenuti della legge. La legge si tipicizza come atto d’imperio, è cioè essenzialmente la manifestazione di volontà dell’investito del massimo potere politico, per cui ciò che conta è soltanto l’organo che la produce perché è l’organo che soprattutto conferisce a una certa regola la qualità di legge. As- sai diversamente nella nostra cultura medievale, dove poco importa chi la produce, mentre importa assai di più che cosa una regola debba sostanzialmente essere per as- surgere a lex, e cioè importano i suoi contenuti» (P. GROSSI, L’ordine giuridico… cit., p.
136). Riflette una simile concezione ‘moderna’ della legge – ad esempio – F. MODU- GNO, L’invalidità… cit., passim.
85Sull’opera di Windscheid, cfr. specificamente F. WIEACKER, Storia del diritto
privato… cit., II, pp. 144-162.
86M. BRUTTI, Invalidità… cit., pp. 560-565.
87Si tratta di un classico processo di sostantivazione, che rappresenta nell’am-
bito della scienza giuridica un passo importante di ogni creazione sistematica. Esso si caratterizza con la tendenza ad identificare termini astratti con situazioni concrete, giungendo al risultato di considerare i concetti giuridici come entità reali, alla stessa stregua dei fatti riflettendo sui quali i concetti hanno preso corpo; si tratta di un per- corso di lunghissimo periodo i cui primi frutti si intravedono a partire dal tardo diritto
La proposizione fondamentale distingue in prima istanza fra
invalidità ed inefficacia, ed in secondo luogo, all’interno dell’in-
validità contrappone le due distinte ed opposte categorie di nul-
lità ed invalidità
88. I caratteri distintivi fra nullità ed annullabilità
comune. Esemplificativamente un passo che evidenzia la sottile elaborazione dei con- cetti del diritto comune maturo ed il lento emergere di qualche concetto generale ed astratto: «Occorrono ancora… frequentemente le controversie sopra l’annullazione, ovvero la rescissione o la resoluzione del contratto, e questi sono termini diversi, al che conviene avvertire per li diversi effetti, che respittivamente da essi nascono; sicché al- tro è il caso della nullità, altro quello della rescissione, e altro quello della resoluzione» (G.B. DELUCA, Istituta civile divisa in quattro libri con l’ordine de’ titoli di quella di
Giustiniano, Colonia 1752, III-24-21/22).
88«Il concetto di invalidità (Ungültigkeit) fu già indicato genericamente. Invalido
è quel negozio giuridico, il quale, poiché non risponde a tutti i requisiti di diritto, non vale per il diritto. Ossia quello al quale il diritto non accorda la forza di produrre quella conformazione dei rapporti, cui esso intende. Il concetto della invalidità quindi è più ri- stretto di quello della inefficacia; un negozio giuridico può essere inefficace, anche senza che da suo difetto risulti paralizzata la sua potenza [Così quando venga a mancare la condizione che gli è apposta. Il negozio giuridico qui risponde a tutti i requisiti del diritto; se esso non opera, la ragione non istà nel non potere, ma nel non volere].
Nel concetto dell’invalidità vi sono contrapposti.
1. Il contrapposto di gran lunga più importante fra questi è quello, in genere del pari già spiegato, fra nullità ed annullabilità. O cioè un negozio giuridico è invalido in guisa, che non produce punto l’effetto giuridico cui mira, proprio come se mai fosse stato concluso; un tale negozio giuridico si dice nullo. Od un negozio giuridico è in- valido in guisa, che genera bensì l’effetto giuridico a cui mira, ma questo si appalesa inetto a produrre od a conservare quello stato di fatto che gli corrisponde. Ciò può an- cora concepirsi in due modi. O così, che l’effetto di diritto sorto dal negozio giuridico sia intrinsecamente impotente, o così, che possa richiedersene la rimozione. Si verifica il primo caso quando la ragione prodotta dal negozio giuridico è affetta da una ecce- zione, di modo che essa non può tradursi in atto contro la volontà di colui verso cui è fondata. Nel secondo caso ha ancora luogo la distinzione, che la rimozione ha da ac- cadere vuoi per opera del giudice, vuoi anche mediante l’attività di colui a favore del quale l’effetto giuridico si è verificato o sussiste attualmente; si può pure immaginare, che essa possa realizzarsi per via di una semplice volontà di colui, che si trova gravato dall’effetto giuridico verificatosi. Quindi, ogni qualvolta il negozio giuridico non sia nullo è necessaria una reazione contro di esso, per escludere la sua efficacia, mentre una tale reazione per i negozi giuridici nulli, non solo non è necessaria, ma neppure è mai concepibile. E questa reazione deve partire da determinate persone, mentre ognuno può invocare la nullità. Per quest’ultima ragione la invalidità, che non è nul- lità, si chiama pure invalidità relativa (la nullità stessa assoluta). Attualmente è più co- mune il termine già indicato annullabilità (Anfechtbarkeit).
2. Un altro contrapposto della invalidità è, che essa o è decisa o è indecisa. … 33
che emergono dal lungo passo citato sono, dunque, tre: assolu-
tezza o relatività del vizio/ sanabilità o meno del vizio/ necessità
o meno della pronuncia giudiziale. Secondo la rigida imposta-
zione pandettistica se in una fattispecie si individua con certezza
la presenza di uno solo dei tre caratteri, gli altri si presumono
presenti
89; ciò semplifica senz’altro il quadro teorico, ma tende,
talvolta, a forzare la realtà entro schemi rigidi e prefissati.
In un’analisi storica, poi, le fonti, si presentano ricche di casi
in cui i caratteri distintivi tendono a mescolarsi variamente; per
procedere ad una certa classificazione risulta necessario, per non
dovere abbandonare tale chiara terminologia, precisare per le
concrete fattispecie quali siano i caratteri distintivi prevalenti. Ai
concetti di sanatoria, convalida e ratifica, Windscheid dedica an-
cora parecchie riflessioni, fino a trattare il tema dell’influenza
della dichiarazione rafforzata con giuramento sull’invalidità
90.
Ciò che qui premeva far emergere comunque non era certa-
mente un’analisi dettagliata dell’opera di Windscheid, di Savigny
o dei maestri francesi in materia di invalidità, ma mostrare al-
cune linee di fondo, che hanno rappresentato un condiziona-
mento forte sulla dottrina italiana ed hanno costituito schemi di
riferimento per quegli studiosi che hanno preso in esame aspetti
del tema dell’invalidità nel diritto comune.
3. La invalidità può essere originaria o susseguente. …
4. La invalidità si riferisce od a tutta l’estensione di ciò che è voluto in un nego- zio giuridico, o solo ad una sua parte» (B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette… cit., I,
pp. 264-272).
89Si veda al proposito R. CARANTA, L’inesistenza… cit., pp. 49-52.
90È questo un tema molto importante, che aveva trovato cittadinanza anche
nella dottrina medievale, soprattutto in ordine ai giuramenti prestati dai minori. Del dibattito sorto nella dottrina medievale dopo l’emanazione della costituzione imperiale «Sacramenta puberum» di Federico I, si può leggere qualche accenno in L. SORRENTI,
L’Autentica ‘Sacramenta puberum’ nell’esegesi dei dottori bolognesi del Duecento: Guiz- zardino e Iacopo Baldovini, in «Rivista internazionale di diritto comune», 2 (1991), pp. 69-121. Si veda anche E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune
classico, Milano 1962, I, pp. 27-30. Spunti interessanti anche in A. ESMEIN, Le serment
promissoire dans le droit canonique, in «Nouvelle Revue historique de droit français et étranger», XII (1888), pp. 249-277 e 311-352, con riferimento, oltre al pensiero cano- nistico, anche alla dottrina di Bartolo.
Per completezza, occorre rilevare che già negli ultimi de-
cenni del secolo XIX (e quindi ben prima della realizzazione del
BGB) l’impostazione pandettistica venne sottoposta ad una cri-
tica serrata, anche con riferimento alle risultanze degli assetti ne-
goziali e delle corrispondenti patologie
91. Più recentemente, l’a-
nalisi delle tradizionali linee metodologiche e delle relative posi-
zioni critiche, ha condotto (specialmente negli ultimi decenni del
XX secolo) ad una ‘scomposizione’ dei modelli descrittivi di ri-
ferimento delle invalidità, che Rodolfo Sacco ha sintetizzato in
una triplice opzione: quella razionale, quella normativa (norma-
tivistica) e quella neosistematica
92. Si può perciò utilmente par-
lare oggi, più che di rigidi ‘modelli’, di un «arcipelago delle
cause di nullità», in cui l’impostazione rigorosamente teorica e
giuspositivistica dell’invalidità si dissolve in una pluralità di fatti-
specie e di situazioni caratterizzate da una spiccata informalità
ed elasticità
93.
Per quanto riguarda, invece, la materia processuale la Pan-
dettistica ha rappresentato il punto culminate di un’evoluzione
assai complessa, che ha seguito – a partire dal secolo XV – un
percorso assai tortuoso
94. Con l’affermazione della procedura
formalizzata dei Tribunali camerali si moltiplicano nella dottrina
e nella giurisprudenza i motivi di nullità
95, a cui pone un freno il
91Sinteticamente, M. BRUTTI, Invalidità (storia), cit., pp. 560-565, che richiamaspecialmente la voce critica di Schlossmann, che ritiene di sostituire – ad una visione astratta ed unificante dell’invalidità – un’analisi dettagliata dei singoli casi produttivi delle fattispecie d’invalidità. Cfr. pure A. MAZZACANE, Pandettistica, in Enciclopedia del
diritto, XXXI, Milano 1981, in specie pp. 605-607 e M. FIORAVANTI, Giuristi e costitu-
zione politica nell’Ottocento tedesco, Milano 1979.
92R. SACCO, Nullità ed annullabilità, cit., pp. 293-295 e ID., Purezza del consenso,
elementi perfezionativi del contratto, effetti del negozio: i cento articoli delle leggi, e la regola unica preterlegale, in Nozione formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo, Napoli 1997, IV, pp. 449-465.
93R. SACCO, Purezza del consenso… cit., p. 455.
94Lo ricostruisce con precisione C. BESSO, La sentenza civile… cit., pp. 43-55. 95Si tratta di una linea di tendenza riscontrabile nel tardo diritto comune anche
in Italia.
35
Reichsabschied del 1654, che ripropone la distinzione – già pre-
sente in dottrina – fra nullitates iuris positivi (sanabili e sottopo-
ste al rimedio dell’appello) e nullitates iuris naturalis (insanabili e
sottoposte al rimedio trentennale dell’actio nullitatis)
96. In questa
impostazione «il concetto della nullità processuale non può e
non deve essere determinato dalla legge, essendo un concetto
astratto dalla Natur der Sache»
97. Il regolamento giudiziario prus-
siano del 1793 muove da questa impostazione, prevedendo an-
cora un’azione di nullità ed individuando un elenco tassativo di
decisioni assolutamente nulle, in cui era escluso il passaggio in
giudicato della sentenza; in tutti gli altri casi si doveva ricorrere
all’appello. Sarà la legge 14.XII.1833 a mutare tale assetto, abo-
lendo l’azione di nullità ed introducendo una querela da rivol-
gere non più al giudice a quo, ma al tribunale supremo entro il
breve termine di sei settimane
98.
Nella stesura definitiva del Codice di procedura del 1879
(Zivilprozeßordnung) si può notare, invece, la mancanza di una
disciplina generale delle invalidità degli atti processuali e la pre-
visione di un rimedio specifico finalizzato a far valere anche
dopo il passaggio in giudicato della sentenza eventuali vizi gra-
vissimi della decisione
99. Si può perciò ritenere la generale sana-
bilità (mediante appello) dei vizi del procedimento e della deci-
sione, salvo i casi più gravi e insanabili ricorribili senza limiti di
tempo; in conclusione «con la Zivilprozeßordnung, pertanto,
sembra chiudersi quella parabola che ha avuto inizio con il di-
96In generale, cfr. K.W. NÖRR, Naturrecht und Zivilprozess, Tübingen 1976. 97C. BESSO, La sentenza civile… cit., p. 46. «Il contenuto dell’atto deve pertanto
essere in rapporto con il suo scopo: se tra il contenuto e lo scopo non vi è alcuna pos- sibile relazione causale, lo scopo non è raggiunto e l’atto è nullo» (Ibidem, p. 46).
98Cfr. P. CALAMANDREI, La cassazione civile… cit., pp. 598-602.
99«I sistemi che conoscono l’azione dichiarativa della nullità (sistema interme-
dio dei glossatori e dei canonisti, degli autori dell’usus modernus pandectarum, sistema di parte della prassi giurisprudenziale germanica del secolo XIX e sistema tedesco suc- cessivo alla entrata in vigore della ZPO, sistema italiano dopo Chiovenda) sono spesso condizionati dalla origine di questa azione, figlia della querela nullitatis medievale, sorta in relazione alle nullità matrimoniali e processuali e non facilmente adattabile alle nullità negoziali» (A. GUARNERI, L’azione di nullità… cit., pp. 81-82).