L’opzione del rapporto di lavoro speciale

Una delle proposte formulate81 per individuare il regime giuridico del lavoro fornito off-line attraverso le piattaforme, e che ha trovato eco anche in alcune

pronunce giudiziarie82, è quella di creare un nuovo rapporto di lavoro speciale. Si tratta di un’opzione il cui approccio solleva varie considerazioni, sia formali che materiali, che ora esporrò brevemente.

A) La fonte materiale della creazione del rapporto di lavoro speciale.

Dal punto di vista strettamente formale, e sempre dalla prospettiva del di-ritto spagnolo, è inevitabile riflettere succintamente sulla tecnica normativa che dovrebbe essere utilizzata per dare un supporto specifico a quell’ipotetico rapporto di lavoro speciale. In effetti, una pratica molto comune nel nostro ordinamento giuridico è quella di stabilire il regime di ciascuno dei rapporti di lavoro speciali attraverso una disposizione regolamentare che, al di là della mera autorizzazione finale dell’art. 2 dello Statuto dei Lavoratori83, risulta priva dei limiti stabiliti da una disposizione di rango legislativo, tanto con riguardo ai pro-fili, quanto con riferimento al contenuto. È vero che, all’epoca, tale tecnica di regolazione era stata convalidata dalla giurisprudenza costituzionale spagnola84, ma forse la sua adeguatezza potrebbe essere messa seriamente in discussione se fosse utilizzata per stabilire il regime giuridico applicabile al lavoro svolto attraverso piattaforme off-line.

81 Cosí, A. TOdOLí sIgnes in diverse pubblicazioni sullo stesso tema. Per tutte, El impacto de la “Uber economy” en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo, in Iuslabor nº 3, 2015, p. 21 y ss; o, più di recente, El trabajador en la «Uber economy»: ni dependiente ni autónomo, sino todo lo contrario, in Trabajo y Derecho, nº 25, 2017, pp. 14 y 15.

82 Cosí, per esempio, nel principio di diritto 18º STS nº 33 Madrid, 11 febbraio 2019 (ROJ: SJSO 279/2019- ECLI: ES:JSO:2019:279) di José Pablo Aramendi Sánchez.

83 Salvo errori o omissioni, vi sono solo due eccezioni rispetto a quanto sopra. Una è quella del rapporto speciale di lavoro dei detenuti che lavorano nelle officine carcerarie, che, sebbene disciplinato dal Regio Decreto 782/2001 del 6 luglio (BOE 7-7-01), trova il suo fondamento legale negli artt. 26 e seguenti. L’altro è il rapporto di lavoro dei minori soggetti all’esecuzione di misure di internamento derivanti da responsabilità penale, che è regolato dall’art. 53 del Regio Decreto 1774/2004, del 30 luglio, che approva il Regolamento della Legge Organica 5/2000, del 12 gennaio, che disciplina la responsabilità penale dei minori. BOE 30-8-04. 84 ( La sentenza della Corte Costituzionale (di seguito C. Cost.) 79/1983, 5 ottobre 1983

(Ricorso 24/1983), esclude categoricamente la violazione degli artt. 14 o 24 della Costituzione perché lo Statuto dei Lavoratori stabilisce un elenco di rapporti di lavoro speciali senza proce-dere ad una sua successiva regolamentazione specifica.

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In primo luogo, perché, sebbene una “regolarizzazione” senza limiti giuridici di base potrebbe essere opportuna per rendere più flessibile un regime il cui profilo futuro è ancora difficile da immaginare, allo stesso tempo creerebbe un sistema di potenziali riforme eccessivamente lassiste e, a mio avviso, spropor-zionatamente poste al di fuori del controllo parlamentare.

In secondo luogo, sebbene si dubiti dell’affidabilità e dell’accuratezza dei dati circa il peso economico e il volume di occupazione generato intorno all’econo-mia delle piattaforme85, sembra che il lavoro svolto attraverso le stesse sia un fenomeno in crescita, sia in termini quantitativi che funzionali86. Se la previsione è corretta, può essere particolarmente spiacevole che un bacino già ampio e in crescita di lavoratori abbia le sue principali condizioni di lavoro fissate da una normativa caratterizzata da contenuti e legittimazione così debole come quella regolamentare. Inoltre, se così fosse, forse il primo compito da affrontare per dare un sostegno costituzionale a tale opzione, sarebbe quello di eliminare l’art. 35.2 della Costituzione spagnola, in particolare nella parte in cui prevede che «La legge disciplinerà uno statuto dei lavoratori». Inoltre, il modello “regola-mentare” diventerebbe particolarmente inadeguato se, come sembra probabile, il lavoro svolto attraverso le piattaforme dovesse occupare un posto centrale nel dibattito sull’applicazione dei diritti fondamentali nei rapporti di lavoro o, se si vuole, nelle attività produttive (non discriminazione/privacy informatica/vita

familiare/libertà sindacale, ecc.). In questo senso, a trovandoci in un momento in cui alcune voci già propongono la riforma dello Statuto dei Lavoratori al fine di aggiungere un Titolo specifico dedicato al “gioco” dei diritti fondamentali nel rapporto di lavoro, forse sarebbe controproducente riorientare sul piano regolamentare proprio un settore di attività molto sensibile sul piano della pre-carizzazione e relativizzazione di tali diritti.

Tuttavia, è ovvio che le obiezioni di cui sopra potrebbero essere superate se il regime di questo tipo di attività fosse fissato da una disposizione con lo status di

legge. Sarebbe diverso se, date le intense polemiche sull’argomento, si riuscisse a raggiungere una maggioranza parlamentare sufficiente alla sua approvazione.

B) La portata del rapporto di lavoro speciale.

La scelta di considerare la fornitura di prestazioni attraverso le piattaforme come un rapporto di lavoro speciale richiederebbe, prima di tutto, di stabilire le caratteristiche del loro profilo, un compito che può essere singolarmente

85 I. dAugAreILh, C. degrYse, p. pOCheT (a cura di), Économie de plateforme et droit social: enjeux pro-spectifs et approche juridique comparative, Working Paper nº 10, 2019. Edit. ETUI, Bruxelles, 2019. p. 3, in https://www.etui.org/fr/Publications2/Working-Papers/Economie-de-plateforme-et-droit-social-enjeux-prospectifs-et-approche-juridique-comparative

86 Così, di recente, prendendo come riferimento alcune indagini sul campo svolti nell’UE, A. TOdOLí sIgnes, Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de interpretación finalista, in Lan Harremanak, nº 41, 2019, pp. 4 ss. in www.ehu.eus/ojs/index.php/Lan_Harremanak/ article/view/20880/18819.

complesso, data l’eterogeneità delle formule di business87 finora utilizzate e il loro probabile futuro aumento.

In questo senso, sembra pertinente notare che, tra gli autori che riflettono su questa opzione, vi sono differenze significative al momento di identificare colo-ro che sarebbecolo-ro interessati da questo status speciale. Così, ad esempio, mentre

alcuni88 sembrano pensare solo a chi fornisce i propri servizi off-line attraverso

piattaforme, vi è chi89 suggerisce che il rapporto speciale di lavoro debba riguar-dare tutti i lavori a chiamata anziché regolare solo il lavoro attraverso le piat-taforme, e vi anche è chi90 suggerisce che il rapporto speciale di lavoro debba riguardare coloro che, trovandosi al di fuori dei confini della subordinazione (perché non dimostrano di essere dipendenti), non possono neppure essere qualificati come autonomi perché non possiedono la condizione di abitualità che la legge 20/200791 impone, sia al lavoratore autonomo cosiddetto “ordi-nario” (art. 1), sia al c.d. TRADE (art. 11), offrendo così una utile soluzione che garantirebbe una copertura legale a chi fornisce servizi in modalità online,

compresi i “microlavori”.

Tuttavia, anche se il nuovo rapporto di lavoro speciale dovesse interessare solo coloro che forniscono servizi off-line attraverso piattaforme, sarebbe

neces-sario specificare il suo quadro funzionale di applicazione, che potrebbe essere articolato in vari modi.

Una prima opzione sarebbe quella di identificare l’impresa (piattaforma), an-che se, date le numerose e imprevedibili – a causa della loro varietà – formu-le prospettabili, questo potrebbe essere un obiettivo difficiformu-le da raggiungere. Inoltre, questo non sembra essere il criterio più efficiente, dato che, anche se in numero ridotto, le piattaforme assumono anche lavoratori “comuni”92.

Il perimetro funzionale del rapporto di lavoro speciale potrebbe essere deli-neato anche attraverso la definizione di un paradigma che definisca le condizio-ni in cui il prestatore eserciterà la sua attività. Questa operazione richiederebbe

87 Y. sánChez-urán AzAñA, Sobre la calificación jurídica de la prestación de servicios de reparto a platafor-mas digitales. SJS núm. 33 de Madrid, de 11 de febrero de 2019 (sentencia núm. 53/2019), in Revista de Jurisprudencia Laboral, nº 1, 2019. pp. 1 a 8. p. 6

88 A. TOdOLí sIgnes, El trabajador en la «Uber economy»: ni dependiente ni autónomo, sino todo lo contra-rio, cit., p. 13/23; b. suárez COruJO, op. cit. p. 54.

89 Y. sánChez-urán AzAñA, op. cit., p. 6.

90 Segnatamente, s. gOnzáLez OrTegA, op. cit., p. 123. 91 Dell’11 luglio, Lo Statuto del Lavoro Autonomo. BOE 12-7-07.

92 Le piattaforme sono di solito intese come organizzazioni in cui non vengono assunti più lavoratori del necessario. A titolo di esempio, l’articolo di giornale “Especuladores, tránsfugas del taxi e inversores VIP: se dispara el negocio a la sombra de Uber y Cabify” (pubblicato da Ángel Munarriz su Infolibre il 5 agosto 2018) riporta che, secondo i suoi conti del 2016, la filiale spagnola di Uber (Uber Sistems Spain) aveva alle proprie dipendenze solo 8 lavoratori, men-tre Cabify ne aveva 273, e nessun autista, che, secondo fonti dell’azienda, erano incaricati di sviluppare l’applicazione e di supervisionare il funzionamento del servizio.

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la definizione di criteri “generali” (ad esempio, la reale libertà di connessione, la possibilità di svolgere l’attività in un determinato regime, cioè, indipenden-temente dai mezzi o dai percorsi, ecc.). In ogni caso, quali che siano i fattori di differenziazione che identificano il rapporto di lavoro speciale, ciò che, a mio avviso, sarebbe indiscutibile, è che, in un eventuale esame della sua sussistenza, sarebbe indispensabile tener conto delle informazioni fornite dai dati reali (vero contenuto obbligatorio), e non degli accordi formali (nomen iuris). In questo

modo, e anche se si tratta di un rapporto di lavoro speciale, in caso di contro-versia sulla sua natura giuridica, il giudice dovrebbe comunque procedere ad un “giudizio di ponderazione”, cioè sottoporre il rapporto allo stesso tipo di operazione che alcuni rifiutano, ritenendola dagli esiti incerti.

Dal canto suo, la definizione del rapporto di lavoro speciale, collegata a de-terminati settori di attività, sarebbe probabilmente inutile. A parte il fatto che renderebbe gravoso il compito di individuare i diversi settori eventualmente interessati, lo sforzo sarebbe forse inutile per il futuro, data la più che probabile estensione di quella formula di attività a settori in cui, ad oggi, non sussiste una sua percepibile applicazione. Sono infatti numerosi i contributi dottrinali che alludono alla diffusione delle formule digitali in settori o attività molto diversi (trasporti, servizi domestici, cura della persona, riparazione di elettrodomestici, distribuzione e consegna di piccoli oggetti o pasti a domicilio, ecc.)93. A ciò va aggiunto che, poiché molti dei rapporti di lavoro speciali in vigore hanno un profilo settoriale, il legislatore dovrebbe optare, o per il mantenimento di quelli esistenti, e limitarsi in questo caso a modificarne lo statuto per incorporare le varianti della piattaforma, oppure per la “duplicazione” delle norme in modo che, ad esempio, accanto al “normale” rapporto speciale di lavoro del servizio domestico, ne sia prevista un’altra per quando questa attività è fornita dalla piattaforma.

C) Le condizioni differenziali rispetto al rapporto di lavoro “ordinario”

Ovviamente, l’alternativa del rapporto di lavoro speciale comporterebbe la definizione dell’insieme delle condizioni differenziali rispetto ad una prestazio-ne lavorativa comuprestazio-ne. Dato il regime giuridico stabilito per quelli esistenti, que-sta “peculiarità” potrebbe concernere, ad esempio, le fonti che fissano i diritti e i doveri di entrambe le parti contraenti, il profilo o il regime di alcune condi-zioni (individuali e/o collettive) di lavoro, o i termini estintivi del rapporto tra le parti. Inoltre, e non meno importante, sarebbe necessario stabilire i criteri per ancorare la nuova figura all’interno del campo di applicazione del sistema di protezione sociale.

In relazione a questi temi sono state avanzate diverse proposte. Alcune di esse, a mio parere, sono eccessive, essendo paradigmatico, in queste, il suggerimento

93 Per tutti, J. Cruz vILLALÓn, El futuro del trabajo y su gobernanza, in Temas Laborales nº 137, 2017. pp. 13 a 39. p. 16.

che in questo rapporto speciale «i lavoratori dovrebbero essere ritenuti respon-sabili per la negligenza commessa durante la fornitura dei servizi, compresi gli infortuni sul lavoro o i danni ai clienti e anche i danni al marchio o alla repu-tazione della piattaforma virtuale». A parte il fatto che configurare la respon-sabilità dei lavoratori è già possibile, escludere l’applicazione del principio della responsabilità oggettiva delle imprese per gli infortuni sul lavoro in un contesto lavorativo è, a mio parere, non solo un modo per cancellare uno dei pilastri del principio della responsabilità altrui, ma anche per sopprimere una delle più grandi conquiste del movimento operaio. In senso completamente opposto, è stato evidenziato94 che l’estensione, anche a livello transnazionale, del principio di responsabilità dell’impresa al lavoro svolto attraverso le piattaforme, costitu-isce uno dei punti che dovrebbero caratterizzarne lo status giuridico, anche se

dovesse essere classificato come lavoro autonomo, al di fuori dell’ambito della subordinazione.

Né sembra appropriato il suggerimento di attribuire al lavoratore il costo del tempo di attesa o del tempo di ricerca del cliente o di permettere che tale termine sia negoziato tra le parti. Si tratta di una proposta che, senza dubbio, violerebbe i criteri del diritto comunitario, sia perché sarebbe in diretta contrad-dizione con la giurisprudenza consolidata95, sia perché pregiudicherebbe l’utile effetto della direttiva 2003/88/CE96 e dell’art. 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea97. Del resto, la proposta di sottoporre a negoziazione individuale la determinazione del regime di orario di lavoro, mi sembra manifestamente deleteria nella misura in cui può essere dubbia l’effet-tiva capacità negoziale di una delle parti del rapporto. In questo senso, dagli studi statistici disponibili98 sembra si possa dedurre che coloro che in Spagna forniscono servizi off-line attraverso piattaforme, non sono precisamente – date

le circostanze familiari, personali o di studio, ecc. – soggetti in grado di nego-ziare le loro condizioni di lavoro in posizione di ragionevole parità contrattuale. Alla luce di quanto sopra, dubito che la creazione nella legge spagnola di un rapporto di lavoro speciale (o più rapporti di lavoro speciali?) volto a rego-lamentare il lavoro sulle piattaforme, sia un’opzione efficace e soddisfacente,

94 J.M. servAIs, op. cit., p. 18 ss., e la dottrina ivi citata.

95 Si veda in proposito la sentenza della CGUE (di seguito CGUE) 10 settembre 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.) contra Tyco Integrated Security SL y Tyco Integrated Fire & Security Corporation Servicios SA”, C-266/14.

96 Direttiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, 4 novembre 2003, relativa a certi aspetti della disciplina dell’orario di lavoro. DOUE nº L 299, 18-11-03.

97 Si vedano le indicazioni che possono desumersi da CGUE 14 maggio 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) contra Deutsche Bank, S.A.E.”C-55/18.

98 A. pesOLe, C. urzI brAnCATI, e. Fernández-MACíAs, F. bIAgI, I. gOnzáLez vázquez, Platform Workers in Europe, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2018, consultabile al sito https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC112157/ jrc112157_pubsy_platform_workers_in_europe_science_for_policy.pdf.

197 Una revisione dei contorni della subordinazione. Alcune riflessioni

anche solo per evitare la “fuga” dalla subordinazione, obiettivo che, secondo i suoi sostenitori, ispira questa opzione normativa.