1.7 I fattori della crisi, della legge [e] dello stato 76
1.7.3 L'ulteriore frammentazione istituzionale e normativa 81
276 L. TORCHIA, L’attività amministrativa fra diritto privato e diritto amministrativo, nazionale ed europeo, reperibile in www.astrid-online.it, 4 ss.
277 V. la relazione sull'attività della Corte nell'anno 2010, reperibile all'indirizzo http://www.federalismi.it/ApplMostraDoc.cfm?Artid=17536.
278 Il testo è disponibile in http://www.federalismi.it/ApplMostraDoc.cfm?Artid=17535. 279 Si pensi ai lavori di Teubner.
In una ricostruzione storico-teorica le cui direttrici non sono sempre precisamente isolabili, quantomeno per i limiti dello scrivente, alle dinamiche appena esposte, dalla seconda metà del secolo scorso, se ne aggiungono, e sovrappongono in un certo senso, altre, di rilevanza pari se non addirittura maggiore280. Innanzitutto, il fenomeno di attrazione verso l'alto, nella concezione a gradi dell'ordinamento, della sovranità come potestà normativa ultima, non si ferma alla costituzione rigida. Vi è però una distinzione preliminare da effettuare a questo proposito: bisogna infatti considerare separatemente le "cessioni" di sovranità, in questo senso dunque attribuibili alla volontà espressa dal popolo sì sovrano, anche ma non solo per il tramite dei suoi rappresentanti281; da quelle che definirei viceversa "appropriazioni" di sovranità, cioè cambiamenti nella potestà regolativa in un determinato ambito non sanciti da decisioni politiche e/o popolari, quanto piuttosto imposti dalla globalizzazione economica e finanziaria.
Ovviamente mi riferisco, per quanto riguarda le prime, all'integrazione europea, che nasce come integrazione economica nelle comunità europee e lentamente, più lentamente forse di quanto ci si augurasse282, muta nell'integrazione politica nell'Unione Europea. Ad oggi l'integrazione, seppur lungi dall'essere completa, tende a riguardare tutti le funzioni tipicamente statali - quella legislativa, quella amministrativa e quella giurisdizionale283. Essa ha trovato ingresso nella costituzione, nella legislazione e soprattutto nella giurisprudenza delle nostre corti - diventando, a pieno titolo oggi, un nuovo e diverso, nonchè ormai predominante, parametro di riferimento per la vita politica e sociale del nostro paese. Il processo non si ferma qui, ancora, se solo consideriamo poi la sempre maggiore integrazione a livello internazionale, sia nelle forme, per certi versi ibride, come quelle ad esempio della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, che sembra aver finalmente284 trovato sistemazione nelle fonti dell'Unione Europea con l'approvazione del Tratto di Lisbona; sia nelle forme più proprie dei trattati internazionali, che ormai regolano rilevanti aspetti della vita economico-sociale.
Le seconde, invece, sono uno dei portati del processo di globalizzazione economico-finanziaria che non può non essere considerato come un fattore ormai
280 Cfr. L.TORCHIA (a cura di), Lezioni di diritto amministrativo progredito, op. cit., 17 ss. 281 Basti pensare il no popolare al Trattato costituzionale.
282 Sia concesso il rinvio a P. SANDRO, Alcune aporie e un mutamento di paradigma nel nuovo articolo 6 del Trattato sull'Unione Europea, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico comunitario, 5/2009,
855 ss.
283 Cfr. sul punto L.CIMELLARO, op. cit., 122 ss.
284 Non pochi sono i dubbi infatti sulla effettiva desiderabilità del richiamo alla CEDU contenuto nell'art. 6 del Trattato sull'Unione Europea come risulta dalle modifiche apportate con il Trattato di Lisbona: per alcune considerazioni preliminari, sia ancora consentito il richiamo a P. SANDRO, op. cit. passim.
predominante in ogni settore della fenomenologia giuridica. Qui globalizzazione viene intesa nella definizione datane da Susan Strange e poi fatta propria, tra gli altri, nel nostro paese da Maria Rosaria Ferrarese, che in diverse occasioni ha trattato il tema con originalità di vedute e profondità di analisi davvero esemplari. Globalizzazione viene così intesa come il passaggio sempre maggiore di consegne, nel senso di poteri che una volta sarebbero stati definiti senza dubbio pubblici, dagli stati ai mercati.
«La definizione di Strange viene preferita ad altre (quella di Giddens, ad esempio) perché mette in luce l'aspetto rivoluzionario del processo di globalizzazione. Infatti, se intesa solo come "intensificazione delle relazioni sociali mondiali che collegano tra loro località distanti facendo sì che gli eventi locali vengano modellati dagli eventi che si verificano a migliaia di chilometri di distanza e viceversa" (Giddens, Le conseguenze della modernità), la globalizzazione appare come una semplice evoluzione del capitalismo. I tratti rivoluzionari di questo processo emergono solo da un'analisi dei mutamenti che esso induce nella sfera istituzionale, intendendo con questo termine sia la sfera statale che quella della giuridicità»285.
Soprattutto appunto in ambito economico-finanziario, ma a cascata in ogni altro settore degli ordinamenti nazionali, decisioni di natura fondamentale vengono ormai prese da organismi ormai non più riconducibili all'espressione della sovranità dei singoli stati - mi riferisco ad istituzioni come il Fondo Monetario Internazionale (IMF), la Banca Mondiale (WB), L'Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO), originate dagli accordi di Bretton Woods (New Hampshire, USA) del 1944 e diventate operative un anno più tardi, le cui politiche con il passare del tempo si sono progressivamente allontanate dagli obiettivi per cui erano state istituite e che hanno cominciato a perseguire obiettivi macroeconomici autonomi, sfociati poi nel paradigma del c.d. Washington Consensus che ha dominato la visione globale negli ultimi trenta anni diventando, per certi versi, il pensiero unico della globalizzazione. Tali politiche sono state negli ultimi anni oggetto di totale revisione critica non solo dagli oppositori della globalizzazione, sia a livello sociale che giuridico, ma anche a livello economico, e soprattutto da parte di chi di queste istituzioni ha fatto parte e di certo non può essere considerato un "nemico" della globalizzazione. Il riferimento è ovviamente al premio Nobel per l'economia Joseph E.
285 Così L. RE, Recensione a M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, in Jura Gentium, I (2005), 1 ss.
Stiglitz, su cui così si esprime Beniamino Lapadula286 a proposito di La globalizzazione e
i suoi oppositori, uno dei suoi lavori di maggior successo:
«Le piccole nazioni in via di sviluppo sono come barchette e il Fondo monetario, spingendole verso una veloce liberalizzazione dei mercati, le ha messe in un mare in tempesta senza giubbotti di salvataggio. E' questo l'atto d'accusa che Joseph E. Stiglitz lancia verso il FMI, il WTO e il Tesoro Usa. Forte dell'esperienza maturata alla Casa Bianca come chief economist di Clinton e alla Banca mondiale come senior vice president, il nobel dell'economia attacca questi protagonisti della politica economica internazionale che, invece di aiutare i paese più poveri, li hanno danneggiati. Eppure la storia della stragrande maggioranza dei paesi industrializzati avrebbe dovuto suggerire una strategia completamente diversa nella sequenza delle riforme da richiedere ai paesi in via di sviluppo. Basti pensare alle due più grandi economie del mondo - Stati Uniti e Giappone - e a come hanno protetto in modo selettivo alcuni dei loro comparti industriali fino a quando non sono diventati abbastanza forti da poter competere con quelli di altri paesi. Così come non può funzionare il protezionismo generalizzato, anche una liberalizzazione troppo rapida del commercio genera danni. Costringere un paese in via di sviluppo ad aprire le proprie frontiere in modo indiscriminato può avere conseguenze disastrose sia sociali sia economiche. E' così che sono stati distrutti milioni di posti di lavoro e la povertà non solo non è stata sradicata ma, al contrario, è aumentata. Stiglitz non è contro il processo di globalizzazione, anzi secondo lui la globalizzazione può essere una forza positiva. Essa ha cambiato il modo di pensare e ha diffuso l'ideale di democrazia e il benessere. Questo si è verificato nei paesi che si sono resi artefici del proprio destino con governi che hanno svolto un ruolo attivo nello sviluppo, senza affidarsi stupidamente a un mercato che, autoregolandosi, riuscirebbe a risolvere da solo tutti i problemi. Negli altri casi la globalizzazione non ha funzionato. Centinaia di milioni di persone hanno visto peggiorare le loro condizioni di vita perdendo il lavoro ed ogni tipo di sicurezza. Sono dunque le regole della globalizzazione a essere sbagliate e questo accade perchè gli organismi che le dettano si basano su una miscela perversa di ideologia e politica che impone soluzioni a favore degli interessi dei paesi industrializzati più avanzati».
Questa evoluzione ha portato ad un ulteriore frammentazione istituzionale ed ordinamentale sul piano globale287, che in tempi più recenti ha visto protagonisti un
286 B. LAPADULA, Tutti i danni del pensiero unico, in www.rassegna.it, rassegna online di lavoro, di politica e di economia sociale, 6 agosto 2008.
287 V. N. WALKER, Beyond boundary disputes and basic grids: Mapping the global disorder of normative orders, in International Journal of Constitutional Law (2008) 6(3-4): 373-396.
nuovo tipo di attori, stavolta nemmeno originariamente riconducibili ad un accordo tra stati: qui mi riferisco al proliferare, sulla scena globale, di organismi ed organizzazioni difficilmente riconducibili alle vecchie tipologie del diritto internazionale o del diritto commerciale: invero, i teorici del Global Administrative Law (GAL) tendono ad individuare288 cinque macro-tipologie di attori oggi presenti sulla scena globale che contribuiscono attivamente alla costruzione di questo nuovo paradigma, il quale verrà meglio esaminato nel terzo capitolo:
a) (classic) international organisations; b) transnational networks;
c) domestic regulatory agencies289;
d) hybrid intergovernmental-private bodies; c) private bodies (corporations, etc.).
Distinzione che chiaramente non è esaustiva, anche perchè oltretutto vi sono delle "entità" che per la loro struttura, o funzione, non possono essere ricondotte inequivocabilmente ad una delle cinque tipologie sopra individuate: è il caso di numerose Organizzazioni Non Governative (NGOs), che si situano sul confine tra le categorie sopra esposte, ma anche di numerosi networks, come il famoso caso del "Basil Committee on
Banking Supervision" in materia bancaria, che viene considerato esemplificativo di hybrid framework dagli stessi teorici del GAL. Ai nostri fini, e per il momento, il punto è che a
livello globale la distinzione non sembra è più tanto fra istituzioni pubbliche ed istituzioni private, quanto tra istituzioni non-profit ed istituzioni che viceversa perseguono scopi di lucro290. Ma anche sul punto non c'è assolutamente concordia. Quel che è certo è che a livello globale rilevanti porzioni di potere, soprattutto regolatorio ma non solo, che usando categorie interne non avremmo remore a definire pubblico, sono di fatto gestite da "entità" non pubbliche, nella duplice accezione sia di non legittimate (seppur in modo indiretto) democraticamente, sia che non perseguono la soddisfazione di interessi etero- determinati, quanto piuttosto si pongono obiettivi di altro genere. In altri termini, si tratta della «prevalenza ormai indiscutibile delle ragioni dell'economia sulla ragione di Stato
288 V. B. KINGSBURY, N. KRISCH, R. B. STEWART, The Emergence of Global Administrative Law, disponibile in http://ssrn.com/abstract=692628.
289 Va specificato, ci si riferisce qui a corpi regolatori nazionali che assumono decisioni su questioni di rilenza globale, e dunque con effetti transnazionali di spill-over che di fatto li rendono rilevanti sul piano transnazionale.
che colloca una larga quota di potere nelle mani di chi detiene la funzione di
governance»291.
Ma quest'ultima considerazione non vale solo per l'integrazione "verso l'alto". L'ulteriore frammentazione istituzionale, o "perforazione" dell'area statale che dir si voglia292, è anche all'interno dell'istituzione-stato293. Questa avviene su tre direttrici principali: sulla direttrice (devolutivo-)federalista294, esemplificata dalla riforma del Titolo V in generale e dall'art 117 Cost. in particolare, e che rovescia totalmente il disegno costituzionale del riparto delle funzioni legislative tra stato e regioni; sulla direttrice della privatizzazione di strutture e funzioni pubbliche295, che da circa trenta anni è diventato il trend principale nell'ambito delle riforme della pubblica amministrazione italiana, e che di recente, ancora con la riforma del Titolo V, sembra aver trovato un riferimento, seppur non da tutti condiviso, nella stessa Costituzione, con l'inclusione del principio di sussidiarietà orizzontale296 nel testo dell'art. 118; infine, con la nascita di quella che è stata definita la quarta o quinta funzione dello stato, e cioè con lo sviluppo incessante delle autorità indipendenti, che di fatto hanno sottratto al governo ma soprattutto al parlamento la potestà regolativa di rilevantissimi settori della vita sociale ed economica: la Banca d’Italia, la CONSOB, l’ISVAP, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, il Garante per la protezione dei dati personali, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e la Commissione di garanzia per l’attuazione sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali297.
«A tutti questi soggetti spetta ormai, attraverso l'impiego di nozioni tecniche e specialistiche - segno della prepotente invasione del mondo del diritto da parte della Thecne - di svolgere importanti attività di regolazione giuridica dei fatti dell'economia e della società, spesso anche oltre la lettera e persino la ratio delle norme primarie di attribuzione e sull'esistenza del potere»298.
291 Così L.CIMELLARO, op. cit., 128 ss.
292 Cfr. L.CIMELLARO, op. cit., 122 ss., e ivi richiamo a Cassese. 293 Cfr. G. Rossi 44 ss.
294 Cfr. L.CIMELLARO, op. cit., 123 ss. 295 Ivi, 130 ss.
296 Cfr. L.CIMELLARO, op. cit., 124 ss.
297 Dubbi sorgono in particolare sulla prima e sull'ultima. 298 Così L.CIMELLARO, op. cit., 128 ss.
Il sovrapporsi di tante e tali dinamiche viene descritto nei termini di "poliarchia"299, o come una "polifonia" di poteri300, o molto più significativamente come una sorta di neo-feudalisimo giuridico301; o ancora, con la considerazione che
«l'ordinamento attuale è un ordinamento: pluralista all'interno del quale la funzione legislativa è affidata a molteplici soggetti e ruota prevalentemente sul criterio della competenza, apparendo recessivo quello della gerarchia302; aperto per l'ampio spazio riconosciuto a norme europee (norme comunitarie o norme della CEDU)».